【文章內(nèi)容簡介】 以環(huán)境保護(hù)部網(wǎng)站公布的案例為準(zhǔn)，2004年有2例，2008年有3例，2010年共有8例，2011年有1例。從中，可以看到環(huán)境違法處罰“緩期執(zhí)行”的制度還不規(guī)范。環(huán)境保護(hù)部門在認(rèn)定環(huán)境違法事實(shí)并做出行政處罰或行政命令的基礎(chǔ)上，可以基于特定的理由，在一段期間內(nèi)暫緩執(zhí)行該行政處罰或行政命令，待期限屆滿后，根據(jù)改正違法行為的措施或者效果，再決定立即執(zhí)行或解除處罰?！熬徠趫?zhí)行”意味著環(huán)境違法行為可以在一定期限內(nèi)合法地存在。而“緩期執(zhí)行”在中國現(xiàn)行的行政立法以及環(huán)境法中，并沒有直接的、明確的法律依據(jù)。在以公共利益為由而“緩期執(zhí)行”的案件中，環(huán)境違法企業(yè)以及環(huán)境違法項(xiàng)目實(shí)際上都是涉及社會生產(chǎn)、生活秩序的，如鐵路、公路、電力、供暖等，這些項(xiàng)目停止生產(chǎn)或使用必然會影響到公共利益。這就要求，在判斷環(huán)境違法處罰是否應(yīng)“緩期執(zhí)行”時，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)對違法項(xiàng)目的潛在環(huán)境危害性的評估，而目前所有案例的公示資料中都沒有公開這一內(nèi)容。從公開的案例資料來看，并沒有關(guān)于這些環(huán)境違法企業(yè)未履行積極作為義務(wù)而終止其“緩期執(zhí)行”的信息披露。在膠濟(jì)鐵路客運(yùn)專線有限責(zé)任公司環(huán)境違法案 膠濟(jì)鐵路客運(yùn)專線叫停事件 百度百科中，環(huán)保部華東環(huán)境保護(hù)督察中心于2009年8月、2010年10月兩次到現(xiàn)場調(diào)查群眾反映的列車噪聲、震動嚴(yán)重?cái)_民等問題，但緩期期限已過，這些問題仍然存在。環(huán)境保護(hù)部門并未終止其“緩期執(zhí)行”，反而將緩期執(zhí)行又延長了兩個月，最終的處理結(jié)果仍不得而知。四、對環(huán)境行政強(qiáng)制手段之一環(huán)境行政調(diào)查的探討行政調(diào)查作為環(huán)境行政主管部門實(shí)施監(jiān)督管理的一種必要手段，經(jīng)常被采用，尤其是在做出行政處罰決定之前，調(diào)查權(quán)的行使常常是行政機(jī)關(guān)的不二法門。環(huán)境行政調(diào)查是環(huán)境行政機(jī)關(guān)進(jìn)行環(huán)境行政監(jiān)督以及實(shí)施環(huán)境行政處罰的重要環(huán)節(jié)，調(diào)查的方式主要是通過詢問當(dāng)事人、證人；現(xiàn)場檢查或勘驗(yàn)，如檢查或勘驗(yàn)污染或破壞事故現(xiàn)場、排污口、污染防治設(shè)施、污染物等；環(huán)境監(jiān)測，即借助監(jiān)測技術(shù)手段，對污染物進(jìn)行采樣，測試、分析污染物的種類、數(shù)量、濃度等；鑒定，由環(huán)境行政機(jī)關(guān)就案件中的某些專門性問題聘請或指派有關(guān)專家進(jìn)行科學(xué)鑒別或判斷，將鑒定結(jié)論作為認(rèn)定違法事實(shí)是否存在的證據(jù)。上述這些調(diào)查的方式可以零星地從《行政處罰法》、《行政許可法》、《環(huán)境保護(hù)法》、《水污染防治法》等法律中找到依據(jù)，然而，關(guān)于環(huán)境行政調(diào)查的程序以及環(huán)境行政調(diào)查所應(yīng)當(dāng)遵守的法律原則，我國至今沒有明確的立法規(guī)定。針對環(huán)境行政調(diào)查的問題，目前立法上存在的問題如下：1．強(qiáng)制性行政調(diào)查的法律原則的缺失強(qiáng)制性行政調(diào)查，涉及到對人身自由的限制以及對財(cái)產(chǎn)的限制，因而需要在憲政的框架之內(nèi)進(jìn)行考慮。在處理基本權(quán)利的沖突方面，不能簡單地以一種權(quán)利的犧牲去保全另一種權(quán)利，只有在無法同等保護(hù)的情況下，才考慮社會利益優(yōu)先或特殊情況下私人利益優(yōu)先的問題。此時，需要以比例原則、人權(quán)保障原則為指導(dǎo)。此外，由于行政強(qiáng)制直接與人身自由這一最基本的人權(quán)內(nèi)容相關(guān)，因而基于人權(quán)保障的需要，法律保留原則以及不得強(qiáng)迫自證其罪原則應(yīng)有必要在此進(jìn)一步探討。環(huán)境行政強(qiáng)制調(diào)查的法律授權(quán)不足從《行政許可法》的規(guī)定看，其34條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)對申請?jiān)S可的材料需要核實(shí)的，應(yīng)當(dāng)指派兩名以上工作人員進(jìn)行核查。此“核查”是否具有行政強(qiáng)制的性質(zhì)，并不明確。該法62條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政檢查時，被許可人應(yīng)當(dāng)如實(shí)提供有關(guān)情況和材料。然而，當(dāng)被許可人拒絕或者沒有如實(shí)提供相關(guān)材料時，行政機(jī)關(guān)將采取什么行為沒有進(jìn)一步的規(guī)定。當(dāng)然，實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)可以撤銷許可證作為間接強(qiáng)制的手段，但這種撤銷許可卻是與法無據(jù)的。此外，根據(jù)該法67條的規(guī)定，被許可人如果不履行其法定的義務(wù)，行政機(jī)關(guān)可以依法采取有效措施督促其履行義務(wù)。由于相關(guān)法律并沒有規(guī)定什么樣的有效措施可以采取，因而使得該條形同具文。而從《環(huán)境保護(hù)法》第二章所規(guī)定的“環(huán)境監(jiān)督管理”的內(nèi)容看，只有第14條規(guī)定了環(huán)境行政機(jī)關(guān)進(jìn)入現(xiàn)場檢查的權(quán)力。同時規(guī)定了被檢查單位“如實(shí)反映情況，提供必要的資料”的義務(wù)。這一規(guī)定，與上述《行政許可法》第62條如出一轍。同樣，《水污染防治法》第25條規(guī)定了有關(guān)的環(huán)境監(jiān)督管理部門“有權(quán)對管轄范圍內(nèi)的排污單位進(jìn)行現(xiàn)場檢查，被檢查的單位必須如實(shí)反映情況，提供必要的資料”。這種規(guī)定與前述所引證的法條，也是幾無二致。由此可見我國立法上的弊?。阂环矫媸谴罅康闹貜?fù)立法，一方面是許多立法的空白無以填補(bǔ)。在環(huán)境行政檢查中與上述類似的重復(fù)立法還可見于《大氣污染防治法》第21條、《環(huán)境噪聲污染防治法》第21條。實(shí)施環(huán)境監(jiān)督檢查，是否可以采取查封、扣押違法物品和證據(jù)的強(qiáng)制手段，由于上述法律并無明文授權(quán)，根據(jù)侵害保留理論，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是不可以的。然而，行政檢查的目的就是發(fā)現(xiàn)違法證據(jù)及時進(jìn)行處理，而由于法律授權(quán)的不足，致使行政目的難以達(dá)成。雖然《行政處罰法》規(guī)定在證據(jù)可能滅失的情況下可以“登記保存”，但“登記保存”并不能完全適用于查封扣押的情形。3．環(huán)境行政調(diào)查程序規(guī)范缺失行政調(diào)查中的強(qiáng)制是一種公權(quán)力行為，具有侵益性。無論大陸法系抑或是英美法系國家，都對公權(quán)力行使的程序問題作出規(guī)定。尤以美國的行政程序法堪稱楷模，美國的行政調(diào)查只要當(dāng)事人不是出于自愿協(xié)助，則必須遵循行政程序法的規(guī)定實(shí)施一系列的調(diào)查程序。而英國，受自然正義原理約束，其行政調(diào)查非常注重程序性。其實(shí)，在英國單講行政調(diào)查，并沒有與之對應(yīng)的概念。其調(diào)查（inquiry）一詞包括了行政當(dāng)局為適用法律而搜集證據(jù)的活動，包括立法性調(diào)查、執(zhí)法性調(diào)查和司法性調(diào)查，其程序從最正式的聽證會調(diào)查到最簡便的電話隨訪，靈活多樣，五花八門。而其通常所指的行政公開調(diào)查其實(shí)就是一種聽證，是深深地植根于行政過程之中的一種行政機(jī)制。其本質(zhì)是行政性與司法性。其行政性是指行政公開調(diào)查是通向部長行使自由裁量權(quán)以做出決定的一個步驟，部長通過公開調(diào)查集思廣益，以便做出合理決定；而司法性是指調(diào)查過程表現(xiàn)出與審判過程類似的特征，主持公開調(diào)查的調(diào)查員相當(dāng)于美國的行政法官，調(diào)查后所作出的決定必須以在公開調(diào)查過程中出示的證據(jù)為根據(jù)，相當(dāng)于美國的聽證程序中的案卷排他原則。 張?jiān)骄幹骸队姓ā罚袊ù髮W(xué)出版社，2004年版，第536頁。 因此，英國的行政調(diào)查本質(zhì)就是一種程序手段。大陸法系國家普遍制定了行政程序法以規(guī)范和控制公權(quán)力的行使，從而保障公民的合法權(quán)益免受公權(quán)力的侵害。然而，為了保證行政調(diào)查的順利展開，各國在行政程序法典中也相應(yīng)規(guī)定了公民協(xié)助行政調(diào)查的義務(wù)。我國至今尚沒有專門的行政程序法，有關(guān)行政程序方面的規(guī)定大都融合在一些行政實(shí)體法中，成為實(shí)體與程序合一的立法體制。然而，有關(guān)行政調(diào)查的程序，至今尚沒有明確的法律規(guī)定。從現(xiàn)有的實(shí)定法來看，只有《行政處罰法》規(guī)定了環(huán)境行政執(zhí)法人員在案件調(diào)查中應(yīng)當(dāng)遵循的一般程序，即：對案件進(jìn)行調(diào)查或進(jìn)行檢查時，執(zhí)法人員不得少于兩人；向當(dāng)事人或有關(guān)人員出示證件，以表明身份；詢問或者檢查必須制作筆錄等。但這種程序顯然是不完備的，如調(diào)查人員的告知義務(wù)，即實(shí)施檢查的理由和檢查的范圍，行政調(diào)查所進(jìn)行的法定時限或通常的處理時限等。因?yàn)轭l繁的調(diào)查必定會擾亂企業(yè)正常的經(jīng)營秩序。然而，環(huán)境行政調(diào)查并不都是以處罰為目的，尤其是針對環(huán)境行政許可的監(jiān)督管理而言，環(huán)境行政調(diào)查是實(shí)施許可的前提和許可后的監(jiān)督方式。從兼具實(shí)體與程序的《行政許可法》而言，并沒有對實(shí)施行政許可監(jiān)督的行政監(jiān)督檢查做出程序規(guī)定。其34條規(guī)定的“核查”，62條規(guī)定的檢查，以及67條規(guī)定的依法采取“有效措施”督促其履行義務(wù)，都沒有相應(yīng)的程序。并且上述的“核查”以及“有效措施”的實(shí)體含義還需要法律解釋進(jìn)行明確?？梢?，我國在行政調(diào)查方面的立法遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于實(shí)踐，使得許多行政行為于法無據(jù)，這也是環(huán)境執(zhí)法效果較差的現(xiàn)實(shí)原因之一。4．公民在行政調(diào)查中的權(quán)利義務(wù)不明無論是《行政許可法》，還是《環(huán)境保護(hù)法》以及《大氣污染防治法》、《水污染防治法》等，都規(guī)定了被檢查者有如實(shí)提供資料的義務(wù)，而是否還有進(jìn)一步的義務(wù)，比如協(xié)助調(diào)查人員查明真相等，則沒有規(guī)定。而對于被檢查者在行政檢查中享有何種權(quán)利，比如在何種情況下可以拒絕提供資料沒有做出規(guī)定?！缎姓幜P法》規(guī)定了公民如實(shí)回答詢問以及協(xié)助調(diào)查的義務(wù)，而對于公民在調(diào)查中的權(quán)利也沒有規(guī)定。從前文論述可知，由于行政調(diào)查常常涉及到個人隱私權(quán)以及企業(yè)營業(yè)自由的問題，因而行政相對人對于超出職權(quán)范圍的調(diào)查詢問以及頻繁的造訪或目的不明的進(jìn)場檢查應(yīng)當(dāng)享有拒絕權(quán)，并應(yīng)當(dāng)具有提起司法救濟(jì)的渠道。目前奧地利、葡萄牙和中國澳門已經(jīng)規(guī)定了公民在特殊情形下的拒絕權(quán)，如涉及違反保守職業(yè)秘密的義務(wù)；涉及商業(yè)秘密或法律禁止透露的事實(shí)；不得自證己罪等。 如葡萄牙《行政程序法》第89條規(guī)定：“（一）領(lǐng)導(dǎo)調(diào)查的機(jī)關(guān)，可命令利害關(guān)系人提供資料，以及就其他證據(jù)方法給予協(xié)助。（二）當(dāng)服從上款的指令出現(xiàn)下列情況，則拒絕該命令屬于正當(dāng)：（a）涉及違反職業(yè)秘密；（b）涉及澄清某些事實(shí)，法律禁止或免除透露該等事實(shí)；（c）涉及透露利害關(guān)系人本人、其配偶、直系血親等親屬或直系血親卑親屬、兄弟姐妹，或者相同親等的姻親所作的可被處罰的事實(shí)；（d）有可能對利害關(guān)系人本人或上項(xiàng)所指任一人造成精神上或物質(zhì)上的損害。”參見李莉：《大陸法系行政調(diào)查中公民調(diào)查義務(wù)的規(guī)范實(shí)證分析》，載《經(jīng)濟(jì)研究導(dǎo)刊》，2009年第14期。根據(jù)權(quán)利與義務(wù)相對等的原則，公民在行政調(diào)查中具有協(xié)助調(diào)查的義務(wù)，則應(yīng)當(dāng)同時賦予公民在調(diào)查中的參與權(quán)。因?yàn)閰f(xié)助調(diào)查本身就意味著參與。行政參與符合“自然正義”中的公平聽證規(guī)則，是實(shí)現(xiàn)行政民主的基礎(chǔ)和保障。公民在調(diào)查中的參與權(quán)主要是指對調(diào)查機(jī)關(guān)所獲得事實(shí)證據(jù)有權(quán)進(jìn)行質(zhì)證并可以提出相應(yīng)的抗辯或反證，參與的方式通常是以參加調(diào)查聽證會、參與現(xiàn)場勘測檢驗(yàn)等方式來完成?！靶姓⑴c”使得行政相對人的地位由被動的服從者轉(zhuǎn)變?yōu)橹鲃拥膮⑴c者。通過行政機(jī)關(guān)與被調(diào)查者之間的信息交流，可以使行政機(jī)關(guān)掌握到比較真實(shí)的情況，而相對人的權(quán)利和主張也能夠得到一定程度的保障?！靶姓^程中私人的參加之所以應(yīng)被重視，是因?yàn)楝F(xiàn)代議會民主的形骸化，只有在綜合性的社會統(tǒng)合過程之中才能獲得行政的民主正當(dāng)?！保ㄈ眨┨偬镏婢?，《行政法I(總論)》(第3版改訂版)，青林書院1995年版，第132頁。轉(zhuǎn)引自朱芒:《論行政程序正當(dāng)化的法根據(jù)———日本行政程序法的發(fā)展及其啟示》，《外國法譯評》1997年第1期。 （三）環(huán)境行政調(diào)查權(quán)的正當(dāng)行使綜上所述，由于我國目前既沒有規(guī)制行政程序的《行政程序法》，也沒有規(guī)制行政強(qiáng)制的《行政強(qiáng)制法》，現(xiàn)有的立法在行政調(diào)查方面幾乎是空白的，所以加強(qiáng)立法的完善應(yīng)為當(dāng)務(wù)之急。所幸，上述兩部法律草案都在研究討論階段，故建議在立法草案中能夠?qū)P者上述所提到的問題有所補(bǔ)充或回應(yīng)。目前，在法律尚不完備的情況下，如何正當(dāng)行使行政調(diào)查權(quán)，則是環(huán)境行政監(jiān)管部門比較關(guān)注的事情。一方面，行政機(jī)關(guān)在符合法律授權(quán)的范圍內(nèi)，自行制定部門規(guī)章對環(huán)境行政調(diào)查的正當(dāng)程序作出規(guī)定，解決無法可依的問題；另一方面，由于基于同意為基礎(chǔ)的行政調(diào)查不需要法律授權(quán)，因?yàn)檫@種行政調(diào)查一般不會遭到相對人的拒絕，從而也無需以行政強(qiáng)制作后盾，所以通過行政指導(dǎo)取得相對人的自愿協(xié)助則是行政機(jī)關(guān)所期望的。在日本，行政部門非?？粗匦姓笇?dǎo)的作用，因?yàn)樽栽缚偙葟?qiáng)制來得劃算。通過運(yùn)用行政指導(dǎo)，以非公權(quán)力的手段，取得受調(diào)查者的協(xié)助與配合，從而達(dá)成調(diào)查目的，也比較符合當(dāng)今柔性執(zhí)法的理念。環(huán)境行政機(jī)關(guān)實(shí)施環(huán)境監(jiān)督管理，對相對人進(jìn)行行政調(diào)查，目的是檢查行政相對人是否具備獲得環(huán)境行政許可的條件，以及獲得許可后是否按照許可的內(nèi)容和范圍進(jìn)行活動，是否遵守環(huán)境保護(hù)的法律法規(guī)等，行政機(jī)關(guān)以職權(quán)展開調(diào)查，獲得相關(guān)事實(shí)和證據(jù)以便作出行政處理決定。但是，有時候，行政機(jī)關(guān)依職權(quán)展開調(diào)查，并不能及時獲得有效的證據(jù)或資料，如果耗時費(fèi)力的調(diào)查下去，會浪費(fèi)大量的行政成本，在行政手段與行政目的的達(dá)成這一關(guān)系中，并不符合行政法上的比例原則，而如果放棄調(diào)查，則不利于行政監(jiān)督這一目的的達(dá)成。這時候，采用協(xié)商手段，與被調(diào)查者達(dá)成和解，使其自愿接受監(jiān)督或處罰則不失為一種解決問題的思路。在日本，行政機(jī)關(guān)考慮到排污許可的證照核發(fā)、排污申報(bào)的受理與監(jiān)督、進(jìn)入檢查、檢驗(yàn)，以及違法后的制裁等需要龐大的行政資源，耗費(fèi)長時間的觀察和人力財(cái)力的投入，以及行政人員因?qū)I(yè)技術(shù)知識問題以及執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)的不足等，往往在行政執(zhí)法時，多以非正式的行政指導(dǎo)為之。而且，日本公務(wù)員在意識上，即使有監(jiān)督的法定權(quán)限，仍以柔性的、協(xié)商式的手段應(yīng)對，即其更傾向于采取“政治家型”的行政官姿態(tài)。 黃俊凱著：《環(huán)境行政之實(shí)效性確保》，臺灣政治大學(xué)2001年碩士論文。其指導(dǎo)、協(xié)商的結(jié)果則是在授予企業(yè)許可執(zhí)照之時，為促使污染源基于其本身的自主性而主動保護(hù)環(huán)境，解決污染問題而與企業(yè)簽訂“公害防止協(xié)定”。在這種協(xié)定中，有關(guān)于進(jìn)廠檢查權(quán)的同意的約定，有進(jìn)行污染檢測記錄的約定以及違約保證金和罰則等問題。關(guān)于這種“公害防止協(xié)定”的方式，筆者在前文已經(jīng)有過探討，