試講題目：期待可能性論(編輯修改稿)
2024-11-29 13:22 本頁面
【文章內(nèi)容簡介】 而，此時應(yīng)視為一般可以期待實施合法行為的決意，原則上認為存在責(zé)任，而在 法律上有關(guān)于因期待不可能而可以阻卻責(zé)任的例外規(guī)定時 ，或者可以做出類似解釋時，才可以理解為因期待不可能而阻卻責(zé)任 ”（木村： 《 刑法新構(gòu)造 [上 ]》 P452），而在過失犯中，則將期待不可能作為一般性責(zé)任阻卻事由。 德國：該理論有弱化刑法的規(guī)制機能，松弛刑法秩序的危險 教授對上述問題的評述 根源在于：日本刑法欠缺類似于德國刑法第 35條 “ 阻卻責(zé)任的緊急避險 ” 式的一般性阻卻責(zé)任規(guī)定。 第四節(jié) 期待可能性的體系定位（在責(zé)任中的地位） ? 簡言之，是指如何處理期待可能性與故意、過失、責(zé)任能力等責(zé)任要素的關(guān)系問題。 ? 一、故意、過失責(zé)任要素說（責(zé)任積極要素說一） ? 二、與故意、過失、責(zé)任能力相并列的責(zé)任要素說（責(zé)任積極要素說二） ? 三、阻卻責(zé)任事由說（責(zé)任消極要素說一） ? 四、阻卻、減少可罰性責(zé)任說（責(zé)任消極要素說二） ? 一、故意、過失責(zé)任要素說（責(zé)任積極要素說一） 弗羅伊登塔爾、施密特、瀧川幸辰、團藤重光 期待可能性的本質(zhì) =非難可能性 → 故意、過失 ↓ 欠缺期待可能性 → 故意、過失被阻卻 批評：期待可能性是客觀責(zé)任要素（立石二六） ?二、與故意、過失、責(zé)任能力相并列的責(zé)任要素說（責(zé)任積極要素說二） 弗蘭克、戈爾德施密特、佐伯千仞、大塚仁、福田平 ?三、阻卻責(zé)任事由說（責(zé)任消極要素說一） 耶塞克、魏根特、平野龍一、中山研一、淺田和茂 責(zé)任要素：①積極要素：故意、過失、責(zé)任能力； ②消極要素：期待不可能性 二階段的判斷模式：①（ +② ） 淺田教授對上述三種學(xué)說的評述： 第二種（與故意等并列的責(zé)任要素說）最早出現(xiàn)，將期待可能性定位為客觀責(zé)任要素。 第一種（故意、過失要素說）則是從實體法（刑法第 38條第 1項：沒有犯罪意思的行為，不處罰）中探求期待可能性的根據(jù)。 第三種（責(zé)任阻卻事由說）則是從程序法（刑事訴訟法第 335條第 2項（當(dāng)（辯方或控方）主張可以阻礙成立法律上的犯罪的理由或者加重減免刑罰的理由的事實時，法院必須做出針對該事實的判斷））中探求期待可能性的根據(jù)。 ?四、阻卻、減少可罰性責(zé)任說（責(zé)任消極要素說二） 山中敬一 與無責(zé)任能力則無責(zé)任的情形不同，無期待可能性時，依然有責(zé)任，但可罰性責(zé)任被減少或被阻卻。 第五節(jié) 期待可能性的種類 ?一、法定的期待不可能或可能性降低 ?二、超法規(guī)性期待不可能或可能性降低 ? 一、法定的期待不可能或可能性降低 ： ①第 139條（不告發(fā)計劃的犯罪行為不處罰）第 3款：對其親屬的犯罪行為雖未告發(fā)，如已真誠努力阻止犯罪的實施或避免犯罪結(jié)果的產(chǎn)生的，不負刑事責(zé)任； ②第 258條（阻撓刑罰）第 5款：為使對其本人所判處、執(zhí)行的刑罰或保安處分全部或部分無法進行的，以作為阻撓刑罰罪處罰；第 6款：為使家屬免于刑罰處罰而實施上述行為的，不處罰。 ①第 36條第 2款“防衛(wèi)過當(dāng)” ②第 37條第 1款“避險過當(dāng)” ③第 104條“隱滅證據(jù)等” ④第 105條“關(guān)于親屬藏匿犯人、隱滅證據(jù)等的特例” ⑤第 257條“關(guān)于親屬收受贓物等的特例” ? 二、超法規(guī)性期待不可能或可能性降低 ： 約翰內(nèi)斯 韋賽爾斯 ：“超法規(guī)的免除責(zé)任緊急狀態(tài)” ： ①違法拘束命令 ②強制行為（心理強制） ③極端貧困下的輕微盜竊 ④害怕失業(yè)而實施的行賄 第六節(jié) 期待可能性的判斷標準 ?關(guān)于期待可能性論的爭論最為激烈的問題，存在如下三種學(xué)說的對立：行為人標準說；國家標準說；平均
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