【文章內(nèi)容簡介】 并由此使執(zhí)行債權(quán)人的僅利得到滿足為目的的。因此，作為金錢債權(quán)強制執(zhí)行第一階段的查封，為了在執(zhí)行程序上確保該金錢價值，就必然地剝奪債務(wù)人對執(zhí)行標(biāo)的物的處分權(quán)。但這種禁止處分效力始終是為了在執(zhí)行程序內(nèi)確保以必要的金錢價值滿足債權(quán)人的權(quán)利。因此，沒有理由必須超越該目的而否定債務(wù)人處分的自由。在不動產(chǎn)執(zhí)行的情況下，即使查封對第三人發(fā)生效力，而接受債務(wù)人轉(zhuǎn)讓標(biāo)的不動產(chǎn)的受讓人雖然不能提起主張所有權(quán)來排除執(zhí)行程序，但如果以后執(zhí)行程序被取消，或者撤回拍賣申請時，受讓人理所當(dāng)然能夠主張完全的所有權(quán)。而且，因一個債權(quán)人的請求而開始的查封，在該債權(quán)人的權(quán)利得到滿足后，被執(zhí)行的財產(chǎn)還有剩余時，債務(wù)人還能夠自由處分這一部分財產(chǎn)。從這個意義上說，查封后，債務(wù)人的處分行為并非絕對無效。如上所述，把查封的效力限定于確保債權(quán)人滿足的目的，就是查封效力的相對性。因此，筆者也主張，違反處分禁止的處分行為并非絕對無效，只是相對無效。（二）查封（扣押）生效的時間我國關(guān)于查封生效的時間，無論學(xué)理上還是實務(wù)中一般都認(rèn)為查封行為一經(jīng)實施，即產(chǎn)生查封的效力。如前所述，各國大多實行不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記制度，不動產(chǎn)經(jīng)查封后，應(yīng)通知登記機關(guān)登記查封的事由，那么，究竟不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記對查封的效力有何影響呢？關(guān)于查封生效的時間，日本民事執(zhí)行法第46條第1款規(guī)定：扣押的效力，從強制拍賣開始決定送達債務(wù)人時生效。但是，扣押在該開始決定送達前登記的，從登記時開始生效。并且，其民事執(zhí)行法第48條規(guī)定：作出強制拍賣的開始決定后，裁判所書記官必須立刻委托與該開始決定有關(guān)之扣押的登記。從以上兩條法律規(guī)定來看，日本法就扣押生效的時間，所持觀點有所不同：一方面其拍賣開始決定認(rèn)可扣押的效力，另一方面規(guī)定作為扣押效果的處分限制也應(yīng)登記。我國臺灣地區(qū)強制執(zhí)行法第11條第2項規(guī)定：供強制執(zhí)行之財產(chǎn)權(quán)，其取得、設(shè)定、喪失或變更，依法應(yīng)登記者，為強制執(zhí)行時，執(zhí)行法院應(yīng)即通知該管登記機關(guān)登記其事由。查封不動產(chǎn)后，應(yīng)函該管地政機關(guān)登記以被查封的事由，禁止該不動產(chǎn)為移轉(zhuǎn)或設(shè)定其他權(quán)利的行為。就上述立法規(guī)定，臺灣學(xué)者認(rèn)為，上述通知該管登記機關(guān)，登記其理由非強制性規(guī)定，僅僅是訓(xùn)示的規(guī)定而已，如果漏未辦理，對查封的效力并沒有影響[8]。綜上所述，各國及地區(qū)的司法和學(xué)術(shù)界一般持以下觀點，認(rèn)為：查封的目的，在于限制債務(wù)人處分查封物，查封行為一經(jīng)實施，即發(fā)生禁止處分的效力，即使未向登記機關(guān)辦理登記也對處分的效力毫無妨礙，產(chǎn)權(quán)人于查封后登記前辦理了權(quán)屬變更登記也是無效的。筆者認(rèn)為，民事執(zhí)行法規(guī)定作為執(zhí)行手段的執(zhí)行行為的實體法效果時，實體法也具有作為一定基準(zhǔn)的意義。實體法上有關(guān)不動產(chǎn)的處分非經(jīng)登記不得對抗第三人，如果設(shè)想作為查封效果的處分限制，在未登記的情況下，也能對抗第三人的話，將難免使該不動產(chǎn)的實體法秩序發(fā)生混亂。因此，作為查封效果的處分限制也應(yīng)登記。筆者認(rèn)為，我國的民事強制執(zhí)行法也應(yīng)該規(guī)定對權(quán)屬變更適用登記生效要件主義的不動產(chǎn)和動產(chǎn)的查封，應(yīng)向有關(guān)管理機關(guān)發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，要求其進行查封登記，不得辦理查封財產(chǎn)的抵押或轉(zhuǎn)移過戶手續(xù)，查封自協(xié)助執(zhí)行通知書送達有關(guān)管理機關(guān)時生效。對不需登記即可轉(zhuǎn)移產(chǎn)權(quán)的財產(chǎn)，查封自作出決定并為一定公示（如加貼封條、公告、轉(zhuǎn)移占有等）時生效。 三、強制拍賣的性質(zhì)拍賣的性質(zhì)在理論上是一至關(guān)重要的問題，按法院拍賣的性質(zhì)，因采公法說或私法說而法律上的效果相去甚遠(yuǎn)。其區(qū)別關(guān)系著第三人財產(chǎn)查封拍賣時，拍定人可否取得拍定物所有權(quán)的問題。同時牽涉到拍賣物真正所有權(quán)人應(yīng)向何人主張其權(quán)利，應(yīng)以何種法律關(guān)系請求保護的問題。還有執(zhí)行債權(quán)人實體上的請求權(quán)實際上不存在時，查封拍賣的效力如何？拍定人、執(zhí)行債權(quán)人和執(zhí)行債務(wù)人三者之間的利益應(yīng)如何在學(xué)理上加以調(diào)整？這些問題的解決以及學(xué)理上如何說明，必須先澄清法院拍賣的性質(zhì)，然后才能建立前后一致的理論，不致使理論和實務(wù)脫節(jié)。拍賣的性質(zhì)如何？各國立法有差異，學(xué)術(shù)界也有多種觀點，可分為公法說、私法說及折衷說三種。所謂私法說，認(rèn)為拍賣系私法行為，屬于買賣契約的一種，或稱是類似民法上的買賣[9～10]。一般認(rèn)為，拍賣是以拍賣公告為買賣之要約引誘，應(yīng)買申請是買賣要約，拍定表示則系買賣之承諾。其中以拍定人為買受人，沒有爭議，而關(guān)于何人為出賣人不無爭議。有主張出賣人為債務(wù)人、債權(quán)人、擔(dān)保物所有人或執(zhí)行機關(guān)四種見解。私法說有其存在的背景，在早期的民事訴訟法學(xué)負(fù)有濃厚的私法色彩，影響所至，認(rèn)為強制執(zhí)行是私權(quán)的行使，拍賣在性質(zhì)上自然也是私法行為，屬于買賣的一種。采納公法說學(xué)者認(rèn)為，強制執(zhí)行是公法行為，法院執(zhí)行機關(guān)雖因債權(quán)人的發(fā)動，并為債權(quán)的滿足為目的而進行強制執(zhí)行程序，法院執(zhí)行機關(guān)因受理債權(quán)人的強制執(zhí)行聲請，與執(zhí)行債權(quán)人及執(zhí)行債務(wù)人所發(fā)生的關(guān)系，并非一般私法上的委任關(guān)系，而是國家機關(guān)與人民間的公法關(guān)系。執(zhí)行機關(guān)行使的是國家的公權(quán)力，這種公權(quán)力具體表現(xiàn)在強制執(zhí)行上，即法院執(zhí)行機關(guān)的查封權(quán)、變價權(quán)及分配價金的權(quán)力。拍賣就是法院變價權(quán)實現(xiàn)的方法，因此，法院拍賣的性質(zhì)為公法行為。而折衷說正是為了調(diào)和公法說和私法說兩者的沖突，認(rèn)