【文章內(nèi)容簡介】 20歲之未成年人，我國醫(yī)療法直接賦與親屬參與未成年人醫(yī)療程序之權限， 甚至參與醫(yī)療決定。 因為這樣的文化特質(zhì)與社會事實就得由其法定代理人、配偶、親屬或關係人簽具，面對社會文化之變遷，已非適當 。 ? 然而我國社會因為有不同於西方社會的生活習慣、文化特質(zhì)，產(chǎn)生了不同於西方社會的醫(yī)療思維模式，所以由未成年人之法定代理人得補充或協(xié)同其同意，某種程度，賦與並兼顧親屬參與醫(yī)療程序之權限，但是絕非代其同意。 現(xiàn)行醫(yī)療事法規(guī)之檢討與修法建議： ? 醫(yī)療行為「同意能力」之年齡浮動標準 ? 吾人建議一般醫(yī)療行為以識別能力為標準，並降低未成年人有效同意年齡，而對重大醫(yī)療（安寧緩和、器官移植）則以病患是否具財產(chǎn)行為能力為標準。 ? 吾人建議修法，改以滿十八歲為醫(yī)療行為之完全同意能力人，其醫(yī)療行為可自行同意；儘管未滿十八歲者，也得依其年齡及身份日常生活所必需而獨自自行決定是否接受醫(yī)療行為，非必要取得父母同意 。 ? 醫(yī)療行為種類眾多，例如，感冒、假牙、美容、器官移植等，在德國自 1975年已將成年人年齡從二十一歲降至十八歲；而英美法已經(jīng)依據(jù)醫(yī)療行為之性質(zhì)（美國：性病、藥物濫用及戒酒）和病患醫(yī)療上之成年年齡（英國：十六歲，美國：十二至十六歲），以及考慮未成年人對醫(yī)療行為之理解力及成熟度，認為若經(jīng)法院認定為「成熟未成年人」，則可承認其醫(yī)療自主之決定，以貫徹憲法保障未成年人之醫(yī)療自主權。 年齡來區(qū)分有效判斷未成年人醫(yī)療同意能力之可行方式： ? ：未滿七歲之未成年人，無醫(yī)療同意能力。 ? ：七歲以上，但未滿十八歲之未成年人不具有完全同意能力，須輔以其法定代理人補充或協(xié)同其同意。 ? ：十八歲以上，或十二歲以上，但未滿十八歲之未成年人得以特別法律承認醫(yī)療同意能力，以及輔以成熟未成年人原則判斷。 十二歲以上，但未滿十八歲之未成年人依個別醫(yī)療決定之性質(zhì)，進一步做劃分，可分為下列標準： ? 視不同醫(yī)療行為之侵入性、危險性而採不同的標準。 ? 、危險性之醫(yī)療：應推定十二歲以上，但未滿十八歲之未成年人原則具有同意能力。 ? ：應儘量承認十二歲以上，但未滿十八歲之未成年人可自主同意。 ? 、危險性之醫(yī)療：應依十二歲以上，但未滿十八歲之未成年人，依其成熟度標準認定。 ? 、危險性之醫(yī)療：應推定十二歲以上，但未滿十八歲之未成年人原則具不完全同意能力，例外符合成熟度標準時，具有完全同意能力。 ? 病人同意能力之判斷標準，臺灣至今尚未定立 ?，F(xiàn)行醫(yī)療法規(guī)，病患為未成年人或已成年人未親自「簽具」同意書者，可由其法定代理人、配偶、親屬或關係人單獨行使同意權，嚴重侵犯病患醫(yī)療自主權，有待立法者積極修法以保障之。 ? 修正前之民法第 1111條規(guī)定，法院在選定監(jiān)護人時，配偶、父母、祖父母等親屬乃是依順序依序為之。這樣的立法是有缺陷的，可能導致不利於受監(jiān)護人。 ? 新修正公佈 97年 5月 23日生效之民法第 1111條規(guī)定，就有關未成年人和禁置產(chǎn)人之監(jiān)護，法院可以依職權就配偶、四親等內(nèi)之親屬、最近一年有同居事實之其他親屬、主管機關、社會福利機構或其他適當之人選定一人或數(shù)人為監(jiān)護人。不會有過去因親疏遠近固定次序可能產(chǎn)生的僵化與弊病。 ? 民法修正前之第 1112條，允許父母、祖父母可以自己決定（其他監(jiān)護人須得到親屬會議之同意）將禁治產(chǎn)人監(jiān)禁於家中。因本條規(guī)定嚴重傷害禁治人身心健康而備受批評。 ? 新修正民法第 1112條已無此段文字，其規(guī)定：「監(jiān)護人於執(zhí)行有關受監(jiān)護人之生活、護養(yǎng)療治及財產(chǎn)管理之職務時，應尊重受監(jiān)護人之意思，並考量其身心狀態(tài)與生活狀況。 」，非由父母、祖父母家長式之權威決定，改以尊重受監(jiān)護人之意思為主。 ? 新修正之民法身份行為表現(xiàn)尊重本人意願之立法趨勢，舉輕以明重，因此在醫(yī)療法上更應重視當事人意願，建議醫(yī)療法規(guī)亦可參照新修正民法之立法趨勢加以修定。 病人同意意思之行使方式 ? 病人之同意屬於準法律行為，同意行為應 (類推 )適用「意思表示」之法理，不以明示為限，默示亦無不可。 惟單純的沉默，不得視為已有同意之表示。 同意權行使係「要式行為」？ ? 我國醫(yī)療法第 63條、第 64條與第 79條，對於施行手術、侵入性診療與人體試驗均規(guī)定有簽立書面同意書之規(guī)定，該規(guī)定是否為同意權行使的「要式規(guī)定」？ ? 採肯定說者認為簡單的診療以不要式同意即可，但是醫(yī)療法既明定手術、侵入性診療與人體試驗以書面要式同意為必要，所以病患雖已為同意之表示，但未簽具書面，原則上不生阻卻違法之效力。 ? 認為要式之學者，例如參蔡墩銘，醫(yī)事刑法要論，二版， 2022年 9月， 10 195頁；王澤鑑，侵權行為法〈 一 〉 ， 1998年， 281頁；黃丁全，醫(yī)事法，元照，2022年， 412頁。 ? 持否定者認為醫(yī)療法的書面要式只是「注意規(guī)定」，用意在促使醫(yī)療提供者重視病人權益，病人之同意仍為不要式行為。 ? 認為不要式之學者，例如劉永弘，醫(yī)師說明、病患承諾與阻卻違法，醫(yī)事法學， 7卷 1期， 1999年3月， 36頁；許純琪，談我國法上醫(yī)師告知義務之民事責任，萬國法律， 133期， 2022年 2月， 9頁；薛瑞元，醫(yī)療契約與告知義務，月旦法學雜誌，112期， 2022年， 3545頁。引自吳志正，誰來說明？對誰說明？誰來同意？ ─ 兼評醫(yī)療相關法規(guī)，月旦法學雜誌 () 2022年 .11月，頁 82。 吾人認為 ? 醫(yī)療法條文中同意書之簽具，僅係醫(yī)政管理的「注意規(guī)定」、「訓示規(guī)定」與「取締規(guī)定」、或具有訴訟上「證據(jù)規(guī)定」的功能而己，應僅屬於技術上強行法規(guī)。病人之同意權係保障病人之自主決定權，應尊重病人之自由意志，病人有同意之意思表示，因此「不要式」方式已足，不因同意書之未簽具，其同意就不生效。 叁、醫(yī)療疏失傷害之法律責任 有關「臺北婦幼醫(yī)院醫(yī)療疏失麻醉傷害變植物人獲判賠」民事判決 (一 ) 、臺灣臺北地方法院有關 89年重訴字 165號 (二 ) 、最高法院民事判決 94年臺上字第 2128號 (一 ) 、 ? 臺灣臺北地方法院有關 89年重訴字 165號 ? 日期：民國 91 年 12 月 20 日 ? 案由摘要：損害賠償 ? 相關法條： 民法 第 18 18 19 195 條 原告 何維莊 (植物人 ) 兼法定代理人 賴秀穗 (其夫 ) 被告 傅○○ (麻醉醫(yī)師 ) 臺北市立婦幼綜合醫(yī)院 (其任職醫(yī)院 ) 主 文 ? 被告應連帶給付原告何維莊新臺幣貳仟壹佰壹拾壹萬捌仟玖佰柒拾肆元，及自民國八十八年十二月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 。 ? 被告臺北市立婦幼綜合醫(yī)院應自民國八十七年六月八日起至原告何維莊有生之年止，提供如附表二所示之醫(yī)療照顧及服務。 ? 原告其餘之訴及假執(zhí)行之聲請均駁回。 ? 訴訟費用由被告連帶負擔五分之三；餘由原告賴秀穗負擔。 ? 本判決第一項於原告何維莊以新臺幣柒佰萬元為被告預供擔保後，得假執(zhí)行。但被告如於假執(zhí)行程序?qū)嵤┣埃孕屡_幣貳仟壹佰壹拾壹萬捌仟玖佰柒拾肆元為原告何維莊預供擔保後得免假執(zhí)行。 ? 本判決第二項於原告何維莊提供新臺幣參佰萬元為被告婦幼醫(yī)院預供擔保後，得假執(zhí)行；但被告婦幼醫(yī)院如於假執(zhí)行程序?qū)嵤┣?，以新臺幣玖佰萬元為原告何維莊預供擔保後得免假執(zhí)行。 ? 第 184 條 （侵權行為之責任） ? ，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。 ? ，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為 無過失者，不在此限。 ? 第 188 條 （僱用人之責任） ? 受僱人因執(zhí)行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損 害賠償責任 。但選任受僱人及監(jiān)督其職務之執(zhí)行，已盡相當之注意或縱加 以相當之注意而仍不免發(fā)生損害者，僱用人不負賠償責任。 ? 如被害人依前項但書之規(guī)定，不能受損害賠償時，法院因其聲請，得斟酌 僱用人與被害人之經(jīng)濟狀況，令僱用人為全部或一部之損害賠償。 ? 僱用人賠償損害時，對於為侵權行為之受僱人，有求償權。 ? 第 193 條 （侵害身體健康之財產(chǎn)上損害賠償） ? 不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此 喪失或減少勞動能力或增 加生活上之需要時 ，應負損害賠償責任。 ? 前項損害賠償，法院得因當事人之聲請，定為支付定期金。但須命加害人 提出擔保。 ? 第 195 條 （侵害身體健康名譽或自由之非財產(chǎn)上損害賠償） ? 不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵 害其他人格法益而情節(jié)重大者， 被害人雖非財產(chǎn)上之損害，亦得請求賠償 相當之金額 。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。 ? 前項請求權，不得讓與或繼承。但以金額賠償之請求權已依契約承諾，或 已起訴者，不在此限。 ? 前二項規(guī)定， 於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節(jié)重大者，準用之 。 要 旨： ? 麻醉醫(yī)師對病患進行麻醉行為時，除使病人達到手術時所需之麻醉程度外，尚需注意使病患能維持供氧狀態(tài)，使其生命現(xiàn)象得以維持 ，因病患係由一能自主呼吸的狀態(tài)， 因為醫(yī)師本身之麻醉行為，使病患無法自主呼吸，以取得足夠之氧氣，若麻醉醫(yī)師無法掌握病患之供氧狀態(tài)，甚至面臨危急情況時，未能把握時間，做緊急應變措施，則病患之安全將無法獲得保護 。 ? 故麻醉醫(yī)師在面臨病患插管失敗時，其必須判斷是否可以面罩正壓呼吸，維持病人的生命徵象而定，如果可以，即可用其他方式再嘗試插管，如更換不同之喉頭鏡等，如果上述方法失敗，亦可將病人催醒再行研究如何處理 。 若無法維持通氣，則必須立刻用其他方式緊急建立呼吸道，以確保生命跡象，可考慮之方式有喉頭罩、綜合管、經(jīng)氣管噴射通氣、外科氣管切開手術等情，此有行政院衛(wèi)生署醫(yī)事評議委員會八十六年十二月二十六日出具之鑑定書可參 。 ? 使病患能維持通氣，確保其生命現(xiàn)象，應係麻醉醫(yī)師必需注意之醫(yī)療義務，至於插管失敗後，再嘗試插管或進行緊急氣切，均是