【文章內(nèi)容簡介】 取回權(quán)， 否則要構(gòu)成違約。 第二節(jié) 別除權(quán) ? 一、認(rèn)識(shí)別除權(quán) ? （一）什么是別除權(quán) ? 別除權(quán) 是指有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)人，在債務(wù)人被宣告破產(chǎn)后，可以就已設(shè)定擔(dān)保的破產(chǎn)人的財(cái)產(chǎn)，不依破產(chǎn)程序單獨(dú)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。 ? 我國破產(chǎn)法第 109條規(guī)定，對(duì)破產(chǎn)人的的特定財(cái)產(chǎn)享有擔(dān)保權(quán)的權(quán)利人，對(duì)該特定財(cái)產(chǎn) 享有優(yōu)先受償 的權(quán)利。 ? （二）怎樣理解別除權(quán) ? 別除權(quán)的基礎(chǔ)權(quán)利是擔(dān)保物權(quán) ? 法律基礎(chǔ)： 別除權(quán)不是破產(chǎn)法新成立的權(quán)利，而是以擔(dān)保物權(quán)為基礎(chǔ)而形成的一種權(quán)利，是破產(chǎn)法對(duì)民法擔(dān)保物權(quán)的承認(rèn)。 ? 擔(dān)保物權(quán)主要是抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)和留置權(quán)。 ? 所以， 只有在破產(chǎn)案件受理時(shí)已合法取得擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人，才享有破產(chǎn)法上的別除權(quán) ? 作為別除權(quán)成立基礎(chǔ)的擔(dān)保物權(quán)，必須在破產(chǎn)宣告前依法成立 ? 別除權(quán)成立的要件： ? 一是擔(dān)保物權(quán)的成立 合法有效 ； ? 二是擔(dān)保物權(quán)必須在法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)前的 法定期間成立 。 ? 我國 《 企業(yè)破產(chǎn)法 》 第 32條規(guī)定， 在人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)前一年至破產(chǎn)宣告之日的期限內(nèi)，破產(chǎn)企業(yè)對(duì)原來沒有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)提供的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保，管理人可以請(qǐng)求法院撤銷。 ? 結(jié)果： 如果設(shè)定的擔(dān)保物權(quán)被法院撤銷的，則別除權(quán)也隨之消失。 ? 別除權(quán)以破產(chǎn)人的特定財(cái)產(chǎn)為標(biāo)的物 ? 別除權(quán)基于在破產(chǎn)宣告前別除權(quán)人在破產(chǎn)人的財(cái)產(chǎn)設(shè)定的擔(dān)保物權(quán)。 所以擔(dān)保物權(quán)只能就破產(chǎn)人的 特定財(cái)產(chǎn)行使。 1在擔(dān)保物權(quán)的標(biāo)的物滅失時(shí)， 2擔(dān)保權(quán)消滅， 3別除權(quán)人對(duì)該標(biāo)的物所享有的別除權(quán)也隨之喪失。 ? 別除權(quán)以實(shí)現(xiàn)債權(quán)為目的 ? 法律設(shè)立擔(dān)保物權(quán)利制度的目的就是保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。 債權(quán)的有效和存續(xù)是擔(dān)保物權(quán)有效和存續(xù)的前提和基礎(chǔ)，若債權(quán)消滅擔(dān)保物權(quán)也隨之消滅。 ? 別除權(quán)是不依破產(chǎn)程序而優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利 ? 基礎(chǔ)：破產(chǎn)法對(duì)擔(dān)保物權(quán)的就特定財(cái)產(chǎn)單獨(dú)優(yōu)先受償是予以認(rèn)可的 ? 結(jié)果： 別除權(quán)人可以就破產(chǎn)人用作擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)單獨(dú)優(yōu)先受償， 不受破產(chǎn)程序的限制 。 ? 三、別除權(quán)的行使 ? 《 企業(yè)破產(chǎn)法 》 第 109條、 111條規(guī)定，對(duì)于破產(chǎn)人的特定財(cái)產(chǎn)享有擔(dān)保權(quán)的權(quán)利人， 對(duì)該特定財(cái)產(chǎn)享有 優(yōu)先受償 的權(quán)利。 ? 可能的結(jié)果： 債權(quán)人享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利未能完全實(shí)現(xiàn)受償?shù)模?其 未受償?shù)膫鶛?quán)作為普通債權(quán) ； ? 放棄優(yōu)先受償權(quán)的，其債權(quán)作為普通債權(quán)。 ? （一）別除權(quán)人應(yīng)于法定期間內(nèi)申報(bào)其債權(quán)，證明其性質(zhì)和數(shù)額。 ? 《 企業(yè)破產(chǎn)法 》 第 48條、 49條、 56規(guī)定，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)在人民法院確定的債權(quán)申報(bào)期限內(nèi)向管理人申報(bào)債權(quán)。債權(quán)人申報(bào)債權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)書面說明債權(quán)的數(shù)額和有無財(cái)產(chǎn)擔(dān)保，并提交有關(guān)證據(jù)。 ? 逾期未申報(bào)的，可以在破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)最后分配前補(bǔ)充申報(bào)，補(bǔ)充申報(bào)人要承擔(dān)審查和確認(rèn)補(bǔ)充申報(bào)債權(quán)的費(fèi)用。 ? 未依破產(chǎn)法規(guī)定申報(bào)債權(quán)的，不得依破產(chǎn)法的規(guī)定行使權(quán)利。 ? 有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)是否適用 ，法律沒有作出明確的規(guī)定。根據(jù)別除權(quán)的性質(zhì)，別除權(quán)是不以破產(chǎn)程序單獨(dú)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，所以 不應(yīng)受申報(bào)期限的限制， 只要在破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配前向法院或清算人申報(bào)，均可享有優(yōu)先權(quán)， 但債權(quán)數(shù)額超過擔(dān)保物價(jià)值部分未能受償?shù)牟糠?，不能在破產(chǎn)程序中得到受償。 ? （二）別除權(quán)人占有擔(dān)保物的，清算組決定對(duì)擔(dān)保物的價(jià)值進(jìn)行評(píng)估別除權(quán)人應(yīng)予以配合，不得無故拒絕。清算組如能全額清償其債務(wù)，別除權(quán)不得拒絕清算組取回標(biāo)的物。 ? （三）在破產(chǎn)案件受理后到破產(chǎn)宣告前期間，別除權(quán)人行使別除權(quán)應(yīng)經(jīng)法院的同意。原因是，這期間，債務(wù)人有可能與債權(quán)人會(huì)議達(dá)成和解協(xié)議進(jìn)入重整階段，作擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)可能對(duì)企業(yè)重整意議重大。為了全體債權(quán)人的利益和債務(wù)人的東山再起，法院有權(quán)在此期間限制別除權(quán)人別除權(quán)的行使。 ? （四）破產(chǎn)宣告后，若別除權(quán)人不及時(shí)主動(dòng)行使別除權(quán)，清算組經(jīng)法院許可可以依法變賣擔(dān)保物，別除權(quán)人只能就拍賣價(jià)款優(yōu)先受償。 ? （五）當(dāng)債務(wù)人是以自己的財(cái)產(chǎn)為他人債務(wù)擔(dān)保時(shí)，涉及別除權(quán)人權(quán)利行使有兩個(gè)需要注意的問題：一是，若別除權(quán)人放棄優(yōu)先受償不能使被擔(dān)保債權(quán)轉(zhuǎn)化為破產(chǎn)債權(quán)；二是，擔(dān)保物不足清償?shù)牟糠忠膊坏棉D(zhuǎn)化為破產(chǎn)債權(quán)。 第三節(jié) 抵銷權(quán) ? 一、認(rèn)識(shí)破產(chǎn)抵銷權(quán) ? （一）破產(chǎn)抵銷權(quán)的概念 ? 破產(chǎn)抵銷權(quán) 是指?jìng)鶛?quán)人在破產(chǎn)申請(qǐng)受理前對(duì)債務(wù)人負(fù)有債務(wù)的， 不論債的種類和到期時(shí)間，可以不按破產(chǎn)程序， 以自己的債權(quán)與自己所負(fù)的債務(wù) 的相應(yīng)數(shù)額相互抵銷的權(quán)利。 ? 來源： 破產(chǎn)抵銷權(quán)直接來源于民法上的債權(quán)債務(wù)抵銷制度，民法的抵銷是債權(quán)債務(wù)消滅的重要形式，破產(chǎn)法規(guī)定破產(chǎn)抵銷是破產(chǎn)程序中債權(quán)債務(wù)消滅的重要途徑。 ? （二）破產(chǎn)抵銷權(quán)的特征 ? 破產(chǎn)債權(quán)人對(duì)破產(chǎn)人負(fù)有的債務(wù)必須是 在破產(chǎn)申請(qǐng)受理前 成立的債務(wù)。 ? 破產(chǎn)抵銷權(quán)中的債權(quán)人對(duì)債務(wù)人負(fù)有的債務(wù)必須成立于破產(chǎn)申請(qǐng)受理前，這是破產(chǎn)抵銷權(quán)成立的時(shí)間要件。如果債權(quán)人是在破產(chǎn)申請(qǐng)受理后對(duì)債務(wù)人負(fù)擔(dān)債務(wù)的，則不能主張抵銷。 ? 享有破產(chǎn)抵銷權(quán)的人 只能是破產(chǎn)債權(quán)人 。 ? 在民法中，互負(fù)債務(wù)的雙方都可以主張抵銷的權(quán)利。在破產(chǎn)法中，只有破產(chǎn)債權(quán)人才有抵銷權(quán)，與之相對(duì)應(yīng)的管理人則沒有抵銷權(quán)。 原因在于，破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)對(duì)自己的債務(wù)人主張的是全額清償，而對(duì)其債務(wù)人即破產(chǎn)債權(quán)人的清償，通常只能是按比例的不完全清償。 ? 破產(chǎn)債權(quán)人只能 向破產(chǎn)程序中的管理人主張抵銷 。 ? 人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后，債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)移交給管理人管理和處分，任何人非經(jīng)管理人的同意，不得對(duì)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處分。 ? 該債權(quán)和債務(wù)的抵銷， 不受債的種類和履行期限的限制。 ? 民法上的抵銷權(quán)，除意定抵銷外，只適用于雙方互負(fù)給付種類相同和均已屆清償期的債務(wù)。 ? 破產(chǎn)法上的破產(chǎn)抵銷權(quán)則不受債務(wù)種類和履行期限的限制。因?yàn)椋?在破產(chǎn)宣告后，所有的債務(wù)都轉(zhuǎn)換為金錢債務(wù)，并且都視為到期。 ? 也即， 在破產(chǎn)法中，非金錢之債與金錢之債之間，以及非金錢之債相互間都可以抵銷；破產(chǎn)債權(quán)人可以不論原有債務(wù)的履行期限，都可以主張抵銷。 ? （三）破產(chǎn)抵銷權(quán)的意義 ? 公平地保護(hù)債權(quán)人和債務(wù)人的合法權(quán)益，體現(xiàn)了破產(chǎn)法的立法宗旨。 債權(quán)人和債務(wù)人互負(fù)債務(wù)，如果沒有抵銷權(quán)的法律規(guī)定，其結(jié)果必然是破產(chǎn)程序中管理人要求債權(quán)人就其所負(fù)的債務(wù)全額進(jìn)行清償，而債權(quán)人的債權(quán)只能作為債務(wù)人破產(chǎn)程序中的債權(quán)進(jìn)行申報(bào)，最終可能造成債權(quán)人不能受償或不能全部受償，這對(duì)于債權(quán)人是不公平的，違反了破產(chǎn)法公平保護(hù)債權(quán)人和債務(wù)人利益的宗旨。 ? 能迅速結(jié)束破產(chǎn)程序，提高破產(chǎn)效率。 通過行使破產(chǎn)抵銷權(quán)，直接消滅債權(quán)人和債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，避免破產(chǎn)程序中債權(quán)債務(wù)關(guān)系復(fù)雜化。 ? 二、破產(chǎn)抵銷權(quán)的禁止 ? 根據(jù)破產(chǎn)法第 40條規(guī)定，以下情形不適用破產(chǎn)抵銷權(quán)： ? 債權(quán)人 在破產(chǎn)申請(qǐng)受理后 對(duì)破產(chǎn)債務(wù)人負(fù)有債務(wù)的，不得主張抵銷。 ? 破產(chǎn)債務(wù)人的債務(wù)人在破產(chǎn)申請(qǐng)受理后取得他人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)不得主張抵銷。 ? 債權(quán)人已知債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或破產(chǎn)申請(qǐng)的事實(shí)， 對(duì)債務(wù)人負(fù)擔(dān)的債務(wù)， 不得主張抵銷。 ? 此項(xiàng)規(guī)定主要是為了防止債務(wù)人與其個(gè)別債權(quán)人惡意串通，減少債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，損害其他債權(quán)人的受償利益。但是，債權(quán)人因?yàn)榉梢?guī)定或破產(chǎn)申請(qǐng)一年前所發(fā)生的原因而負(fù)擔(dān)的債務(wù)，債權(quán)人可以主張抵銷。 ? 破產(chǎn)債務(wù)人的債權(quán)人已知破產(chǎn)債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或破產(chǎn)申請(qǐng)的事實(shí)， 對(duì)債務(wù)人取得的債權(quán)， 不得主張抵銷。 ? 但是，債權(quán)人因?yàn)榉梢?guī)定或破產(chǎn)申請(qǐng)一年前所發(fā)生的原因而取得的債權(quán)，可以主張抵銷。 ? 三、破產(chǎn)抵銷權(quán)的行使 ? 破產(chǎn)債權(quán)的申報(bào)是行使破產(chǎn)抵銷權(quán)的前提。 ? 申報(bào)債權(quán)，并通過債權(quán)人會(huì)議的審查和確認(rèn)，才能保證債權(quán)的真實(shí)性和準(zhǔn)確性，才能取得破產(chǎn)法的保護(hù)。根據(jù)最高人民法院 《 關(guān)于審理破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定 》 債權(quán)人的債權(quán)只有經(jīng)過確認(rèn)才能行使抵銷權(quán)。 沒有進(jìn)行債權(quán)申報(bào)沒有通過債權(quán)人會(huì)議的審查和確認(rèn)的債權(quán)不以行使抵銷權(quán)。 ? 行使抵銷權(quán)只能向管理人為之。 ? 行使抵銷權(quán)后，雙方的債權(quán)債務(wù) 在相等數(shù)額內(nèi)消滅 。 ? 如有差額的按以下情況處理： ? 破產(chǎn)債權(quán)大于債務(wù)的，破產(chǎn)債權(quán)超過部分仍屬破產(chǎn)債權(quán)。破產(chǎn)債權(quán)人可以就這一部分債權(quán)，參加清算分配。 ? 案例分析： ? 石家莊市某金屬材料總公司破產(chǎn)清算一案，中國銀行石家莊某支行向管理人提出申請(qǐng)稱： 2022年銀行與金屬公司簽訂了流動(dòng)資金借款合同，合同標(biāo)的額為人民幣３２０萬元，期限為８?jìng)€(gè)月。金屬公司將其自有的雙梁龍門吊３臺(tái)和價(jià)值１００萬元的冷薄板、熱薄板、中厚板抵押給銀行，抵押物存放在金屬公司倉庫。合同到期后，金屬公司沒有履行還款義務(wù)。 2022年法院判決金屬公司償還銀行借款人民幣３２０萬元及利息后該案進(jìn)入執(zhí)行程序。管理人接到銀行申請(qǐng)后，認(rèn)真與接管財(cái)產(chǎn)進(jìn)行核對(duì)。經(jīng)查，３臺(tái)雙梁龍門吊于 2022年報(bào)廢；財(cái)產(chǎn)清冊(cè)中沒有價(jià)值１００萬的冷薄板、熱薄板、中厚板。管理人認(rèn)為，銀