【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 在政府的行為不規(guī)范和企業(yè)行為不規(guī)范的問(wèn)題。前者是行政約束改革，后者則是一個(gè)政府與企業(yè)的關(guān)系再造的問(wèn)題。 高速公路建設(shè)中，政府與企業(yè)關(guān)系的再造，也可以分為三個(gè)不同的層面：政府經(jīng)濟(jì)管理行為的規(guī)范化、政府作為所有者身份行使權(quán)利機(jī)制的完善和規(guī)范化和政府與企業(yè)合同關(guān)系的再造。 從另一個(gè)角度而言，政府必須能夠有能力在高速公路特許 權(quán)的轉(zhuǎn)讓或者授予中，塑造一個(gè) “ 市場(chǎng) ” ，而目前將 BOT 項(xiàng)目?jī)H僅理解成為對(duì)外商這一主體實(shí)行，對(duì)內(nèi)則實(shí)行劃撥或者無(wú)償授予方式，公路經(jīng)營(yíng)權(quán)的市場(chǎng)被人為分割，缺乏相應(yīng)的競(jìng)爭(zhēng)，這種合同關(guān)系只能是一種變相的政府管理方式。明確地區(qū)分政府管理行為、政府經(jīng)濟(jì)合同行為，依據(jù)不同的特性，來(lái)進(jìn)行引導(dǎo)，才是 “ 得救之道 ” 。 統(tǒng)一高速公路特許經(jīng)營(yíng)權(quán)市場(chǎng)，關(guān)鍵仍在于如何定位公路經(jīng)營(yíng)權(quán)的性質(zhì)。現(xiàn)在的做法是，建設(shè)一條高速公路，如果是國(guó)有企業(yè)，那么 文章來(lái)源：中顧法律網(wǎng) 上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問(wèn)題 它可以直接得到該公路經(jīng)營(yíng)權(quán)，進(jìn)行相應(yīng)的物權(quán)評(píng)估，評(píng)估值作為政府或上級(jí) (高速公路 )公司的投資，并進(jìn) 行相應(yīng)的融資，通過(guò)收費(fèi)方式來(lái)逐步還清貸款。在此，對(duì)物權(quán)的評(píng)估僅僅是企業(yè)向銀行借款的抵押程序。而如果相對(duì)方是外資企業(yè)，則政府就轉(zhuǎn)讓公路經(jīng)營(yíng)權(quán)，進(jìn)行相應(yīng)的物權(quán)評(píng)估，評(píng)估價(jià)值作為政府占有股權(quán)的依據(jù)。 不難看出，現(xiàn)有的做法中，對(duì)外商的條件是比較苛刻的。這種不平等，導(dǎo)致了外商或者說(shuō)民營(yíng)資本進(jìn)入這一領(lǐng)域的困難，這樣，幾乎不存在真正意義上的競(jìng)爭(zhēng)，政企關(guān)系不過(guò)是原來(lái)的上下級(jí)關(guān)系的 “ 換湯不換藥 ” 的替代產(chǎn)品。 表面上看，這是一個(gè)無(wú)償授予 (劃撥 )或者是轉(zhuǎn)讓的形式問(wèn)題，而實(shí)質(zhì)上，是不同法律處理方式之間的差別。將公路經(jīng)營(yíng)權(quán)界 定為 “ 準(zhǔn)物權(quán) ” ，由中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行評(píng)估和鑒定，這種貌似 “ 客觀價(jià)值 ” 的做法，是為了限制行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，但同時(shí)也限制了政府靈活機(jī)動(dòng)運(yùn)用這一權(quán)利進(jìn)行談判的能力，同時(shí)，也人為地分割了公路經(jīng)營(yíng)權(quán)市場(chǎng)。 對(duì)此，我們認(rèn)為，將公路經(jīng)營(yíng)權(quán)作為一種獨(dú)立的特許權(quán)處理，其價(jià)值應(yīng)當(dāng)取決于合同而不是產(chǎn)權(quán)。只要通過(guò)競(jìng)爭(zhēng)性程序由市場(chǎng)來(lái)控制其價(jià)值，就不會(huì)導(dǎo)致國(guó)有資產(chǎn)流失和腐敗，相反可以為政府通過(guò)實(shí)現(xiàn)公共利益并追求經(jīng)濟(jì)效益留下更廣闊的空間。 特許經(jīng)營(yíng)權(quán)合同關(guān)系的重新塑造，需要考慮的因素在于： 文章來(lái)源：中顧法律網(wǎng) 上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問(wèn)題 風(fēng)險(xiǎn)的合理分配和管理 。 政府 、供應(yīng)商或承包商的合理收益分配 。 腐敗、搭便車(chē)等機(jī)會(huì)主義行為的克服 公共目標(biāo)和公共職能的實(shí)現(xiàn)。 英國(guó)工黨上臺(tái)之后，開(kāi)始推行 “reinvigorate the Private Finance Initiative”(PFI) 運(yùn)動(dòng)，并取得了相當(dāng)富于成就的效果。工黨提出了評(píng)價(jià)公共服務(wù)中引入私人資本的社會(huì)福利效果的三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)： 附加性，是否帶來(lái)了附加社會(huì)基礎(chǔ)設(shè)施的創(chuàng)造 。 物有所值 。 公共目標(biāo)，是否利用私人資本減少了了公共部門(mén)追求公共服務(wù)目標(biāo)的彈性 ?[75] 對(duì)于合同中的腐敗，如同 奧斯本指出的，如果簽訂合同符合 4 項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，腐敗行為就很難產(chǎn)生： (1)投標(biāo)確實(shí)是競(jìng)爭(zhēng)性的 。(2)競(jìng)爭(zhēng)的依據(jù)是關(guān)于成本費(fèi)用和業(yè)績(jī)質(zhì)量的可靠資料 。(3)對(duì)承包商進(jìn)行嚴(yán)密的監(jiān)測(cè) 。(4)建立一個(gè)相對(duì)的非政治機(jī)構(gòu)履行監(jiān)測(cè)任務(wù) [76]。 文章來(lái)源：中顧法律網(wǎng) 上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問(wèn)題 高速公路特許權(quán)合同中的風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)質(zhì)問(wèn)題就是：哪些風(fēng)險(xiǎn)和多大風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)由企業(yè)來(lái)承擔(dān)，風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的原則在于： (1)屬于融資、建造施工、物料采購(gòu)、經(jīng)營(yíng)和維護(hù)方面的風(fēng)險(xiǎn)，由高速公路公司承擔(dān) 。 (2)屬于國(guó)家政策變化所帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)，由簽約的政府部門(mén)來(lái)承擔(dān) 。 (3)屬于不可抗力所帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)， 由雙方在協(xié)議中訂明 。 然而，風(fēng)險(xiǎn)分配的操作并不簡(jiǎn)單。盡管原則清晰，但實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生的問(wèn)題是：評(píng)估公路經(jīng)營(yíng)權(quán)價(jià)值的依據(jù)是對(duì)交通流量的預(yù)測(cè)，而預(yù)測(cè)往往與現(xiàn)實(shí)脫離，從而造成 “ 贏者詛咒 ”(winner,s curse)[77]。另外，由于政府對(duì)收費(fèi)的價(jià)格管制，致使在長(zhǎng)期的運(yùn)作中，收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)與成本、預(yù)測(cè)收益相距甚遠(yuǎn)。 廣東省的經(jīng)驗(yàn)也充分說(shuō)明了這一點(diǎn)：采用公路經(jīng)營(yíng)權(quán)轉(zhuǎn)讓方式，如果外方未能收回投資，則在轉(zhuǎn)讓期屆滿時(shí)，不得不延長(zhǎng)轉(zhuǎn)讓期限。 由于根據(jù)交通流量進(jìn)行的預(yù)測(cè)不夠準(zhǔn)確，因此外方最為關(guān)注的是投資回報(bào)率的擔(dān)保， 以及過(guò)路費(fèi)的自行調(diào)整權(quán)。比如，成渝高速公路重慶段，李嘉誠(chéng)提出的要求就是保證 17%的資金回報(bào)率和取得過(guò)路費(fèi)費(fèi)率調(diào)整權(quán)。這樣風(fēng)險(xiǎn)就完全落在政府身上，因此政府最終放棄了李嘉誠(chéng)而和香港益興公司達(dá)成轉(zhuǎn)讓協(xié)議。 文章來(lái)源：中顧法律網(wǎng) 上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問(wèn)題 基于資產(chǎn)專用性的信息不對(duì)稱也會(huì)造成進(jìn)一步的麻煩。廣東省引進(jìn)外資的時(shí)候，往往故意低估公路經(jīng)營(yíng)權(quán)的價(jià)值，以吸引外資， “ 先進(jìn)來(lái)再說(shuō) ” 。而外商也毫無(wú)疑問(wèn)存在要求繼續(xù)談判的機(jī)會(huì)主義行為。 將公路經(jīng)營(yíng)權(quán)作為他物權(quán)，其價(jià)值在法律上似乎是 “ 客觀 ” 的，“ 客觀 ” 的基礎(chǔ)在于對(duì)交通流量的預(yù)測(cè)，而政府又無(wú)法約束自身的不規(guī)范行為， 導(dǎo)致了特許權(quán)制度推行的種種困難。風(fēng)險(xiǎn)和盈利完全取決于雙方的談判能力， “ 權(quán)力 ” 要素占據(jù)了問(wèn)題的核心 [78]。雙方為了增強(qiáng)各自的談判能力，政府的選擇是行政干預(yù)和 “ 合法違約 ” ，外方的選擇則是賄賂和機(jī)會(huì)主義。 英國(guó)國(guó)家審計(jì)署提出了 “ 影子收費(fèi) ” 的辦法，作為解決這一問(wèn)題的首選方案 [79]。即由政府規(guī)定一個(gè)最低交通流量，如果低于這一流量，則政府提供補(bǔ)貼，如果高于這一流量，雙方分成。這可以看作一個(gè)替代性或者說(shuō)改進(jìn)型的方案。對(duì)此不妨可以進(jìn)一步完善，譬如采用獎(jiǎng)勵(lì)措施，流量越多，評(píng)價(jià)越高，收益率可以越高。 臺(tái)灣學(xué)者借鑒經(jīng)濟(jì)學(xué)中對(duì)投標(biāo)制度的研究，提出了 “ 非最低 (或最高 )標(biāo)廠商優(yōu)先承攬制 ” ，即由出價(jià)第二的投標(biāo)人中標(biāo)，以解決信息不對(duì)稱問(wèn)題。 [80] 從根本上來(lái)說(shuō)，風(fēng)險(xiǎn)分配在于政府的相對(duì)方如何取得報(bào)酬 [81]，而不是交通流量問(wèn)題。 “ 吸引私人資本的最關(guān)鍵的工具，是即將簽訂 文章來(lái)源：中顧法律網(wǎng) 上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問(wèn)題 的合同或者協(xié)議中提供的潛在的可靠收益來(lái)源 ”[82] 。因此，改革高速公路特許權(quán)的要害在于改變投標(biāo)方式，從而引導(dǎo)企業(yè)行為。 Engel, Fischer 和 Galetovic 在 1997 年提出了最小收益凈現(xiàn)值拍賣(mài) (Least Present Value of revenue, LPVR)方式 [83]，其實(shí)質(zhì)在于特許權(quán)期限是變動(dòng)的，投標(biāo)方就其獲得的最小凈現(xiàn)值進(jìn)行投標(biāo)，一旦收費(fèi)達(dá)到目的，特許權(quán)期限即終止。他們考察了這一方法對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)、再談判、彈性和效益的影響，認(rèn)為它能達(dá)到理想的結(jié)果。我們也認(rèn)為這種做法是可取的，根據(jù)這一原理，甚至可以要求投標(biāo)方就最低車(chē)流量進(jìn)行投標(biāo)。當(dāng)然，在此情況下，有效的財(cái)務(wù)監(jiān)管更是不可或缺的。 歸根結(jié)底，改變約束方式，不是利用產(chǎn)權(quán)模式，而是利用契約模式，通過(guò)經(jīng)濟(jì)合同，采用競(jìng)爭(zhēng)性程序進(jìn)行投標(biāo)，廢除不平等的轉(zhuǎn)讓和劃撥的不同做法，是改善對(duì)高 速公路公司激勵(lì)的主要對(duì)策。 六、收費(fèi)制度的改進(jìn) 高速公路收費(fèi)是高速公路公司收入的主要來(lái)源，被 Williamson稱為 “ 輪子上的資產(chǎn) ”[84] ，它也是政府管制的重要領(lǐng)域。 公路收費(fèi)的目的有三個(gè)：控制交通量、償還貸款和獲得經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)。而對(duì)于我國(guó)的高速公路而言，通過(guò)收費(fèi)來(lái)控制交通量這一目的幾乎是不存在的。依據(jù)現(xiàn)行法律，收費(fèi)的目的僅僅是后兩種。 文章來(lái)源：中顧法律網(wǎng) 上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問(wèn)題 《公路法》第 59 條規(guī)定，符合國(guó)務(wù)院交通主管部門(mén)規(guī)定的技術(shù)等級(jí)和規(guī)模的下列公路，可以依法收取車(chē)輛通行費(fèi)： (一 )由縣級(jí)以上地方人民政府交通主管部門(mén)利用貸款或者向企 業(yè)、個(gè)人集資建成的公路 。(二 )由國(guó)內(nèi)外經(jīng)濟(jì)組織依法受讓前項(xiàng)收費(fèi)公路收費(fèi)權(quán)的公路 。(三 )由國(guó)內(nèi)外經(jīng)濟(jì)組織依法投資建成的公路。該法第 58 條則規(guī)定： “ 國(guó)家允許依法設(shè)立收費(fèi)公路，同時(shí)對(duì)收費(fèi)公路的數(shù)量進(jìn)行控制。除本法第 59 條規(guī)定可以收取車(chē)輛通行費(fèi)的公路外，禁止任何公路收取車(chē)輛通行費(fèi) ” 。 不僅如此，交通部指出，將于近日開(kāi)始清理整頓公路收費(fèi)站點(diǎn)，將其大幅度削減，直至取消普通公路的所有收費(fèi)站點(diǎn)。如收費(fèi)還貸，公路必須在收費(fèi)站張榜公布貸款金額及還貸期限，還清貸款后應(yīng)立即停止收費(fèi) 。將各類公路收費(fèi)站之間的最低里程數(shù)要求提高 1 倍 以上，且每個(gè)收費(fèi)站點(diǎn)的間距不得小于 40 公里 。同一條國(guó)道主線上，每個(gè)收費(fèi)站點(diǎn)覆蓋的收費(fèi)距離不得小于 60 公里 。高速公路和基本具備控制出入口的一級(jí)公路，除兩端出入口外，不得在主線上設(shè)置收費(fèi)站點(diǎn)，省際交界處收費(fèi)站點(diǎn)應(yīng)聯(lián)合設(shè)置，不準(zhǔn)設(shè)立旨在進(jìn)行內(nèi)部監(jiān)督驗(yàn)票的檢查站點(diǎn) [85]。 這種做法沒(méi)有給通過(guò)收費(fèi)調(diào)整車(chē)流量留下任何空間，其可能的結(jié)果就是，城市中或者延伸城市中的高速公路，只能依據(jù)成本 (公路經(jīng) 文章來(lái)源：中顧法律網(wǎng) 上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問(wèn)題 營(yíng)權(quán)的產(chǎn)權(quán)標(biāo)準(zhǔn) )而不是依據(jù)交通流量控制的要求來(lái)制定價(jià)格，顯有作繭自縛之嫌。 交通部提出普通公路取消收費(fèi)制度，也反映了如下 公路觀念：要么把公路經(jīng)營(yíng)權(quán)看作一種物權(quán)或者他物權(quán)，收費(fèi)僅對(duì)價(jià)值進(jìn)行補(bǔ)償 。要么把公路看成公共產(chǎn)品，由國(guó)家免費(fèi)提供。前者是民法做法，后者是行政法做法。而政府依法適時(shí)適地對(duì)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行調(diào)整的經(jīng)濟(jì)法原則被漠視，也背離了經(jīng)濟(jì)規(guī)律。 目前對(duì)高速公路公司收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的濃厚政府管制色彩，也使通過(guò)特許權(quán)合同定價(jià)和調(diào)價(jià)的回旋余地很小?！豆贩ā返?63 條規(guī)定： “ 收費(fèi)公路車(chē)輛通行費(fèi)的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，由公路收費(fèi)單位提出方案，報(bào)省、自治區(qū)、直轄市人民政府交通主管部門(mén)會(huì)同同級(jí)物價(jià)行政主管部門(mén)審查批準(zhǔn) ”。 第 64 條則對(duì)收費(fèi)站設(shè)置的審批和決定權(quán)作了規(guī)定 。以佛開(kāi)高速公路為例，它于 1996 年開(kāi)通時(shí)，制定了相應(yīng)的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)： 文章來(lái)源：中顧法律網(wǎng) 上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問(wèn)題 這一標(biāo)準(zhǔn)后來(lái)作了調(diào)整，以小型車(chē)為例，其收費(fèi)調(diào)整為 元 /車(chē) 公里。任何對(duì)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)整都必須經(jīng)過(guò)物價(jià)局會(huì)同工商局的批準(zhǔn)，事實(shí)上，必須經(jīng)過(guò)省長(zhǎng)辦公會(huì)的同