【文章內(nèi)容簡介】 在政府的行為不規(guī)范和企業(yè)行為不規(guī)范的問題。前者是行政約束改革，后者則是一個政府與企業(yè)的關系再造的問題。 高速公路建設中，政府與企業(yè)關系的再造，也可以分為三個不同的層面：政府經(jīng)濟管理行為的規(guī)范化、政府作為所有者身份行使權(quán)利機制的完善和規(guī)范化和政府與企業(yè)合同關系的再造。 從另一個角度而言，政府必須能夠有能力在高速公路特許 權(quán)的轉(zhuǎn)讓或者授予中，塑造一個 “ 市場 ” ，而目前將 BOT 項目僅僅理解成為對外商這一主體實行，對內(nèi)則實行劃撥或者無償授予方式，公路經(jīng)營權(quán)的市場被人為分割，缺乏相應的競爭，這種合同關系只能是一種變相的政府管理方式。明確地區(qū)分政府管理行為、政府經(jīng)濟合同行為，依據(jù)不同的特性，來進行引導，才是 “ 得救之道 ” 。 統(tǒng)一高速公路特許經(jīng)營權(quán)市場，關鍵仍在于如何定位公路經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)。現(xiàn)在的做法是，建設一條高速公路，如果是國有企業(yè)，那么 文章來源：中顧法律網(wǎng) 上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題 它可以直接得到該公路經(jīng)營權(quán)，進行相應的物權(quán)評估，評估值作為政府或上級 (高速公路 )公司的投資，并進 行相應的融資，通過收費方式來逐步還清貸款。在此，對物權(quán)的評估僅僅是企業(yè)向銀行借款的抵押程序。而如果相對方是外資企業(yè)，則政府就轉(zhuǎn)讓公路經(jīng)營權(quán)，進行相應的物權(quán)評估，評估價值作為政府占有股權(quán)的依據(jù)。 不難看出，現(xiàn)有的做法中，對外商的條件是比較苛刻的。這種不平等，導致了外商或者說民營資本進入這一領域的困難，這樣，幾乎不存在真正意義上的競爭，政企關系不過是原來的上下級關系的 “ 換湯不換藥 ” 的替代產(chǎn)品。 表面上看，這是一個無償授予 (劃撥 )或者是轉(zhuǎn)讓的形式問題，而實質(zhì)上，是不同法律處理方式之間的差別。將公路經(jīng)營權(quán)界 定為 “ 準物權(quán) ” ，由中介機構(gòu)進行評估和鑒定，這種貌似 “ 客觀價值 ” 的做法，是為了限制行政機關的自由裁量權(quán)，但同時也限制了政府靈活機動運用這一權(quán)利進行談判的能力，同時，也人為地分割了公路經(jīng)營權(quán)市場。 對此，我們認為，將公路經(jīng)營權(quán)作為一種獨立的特許權(quán)處理，其價值應當取決于合同而不是產(chǎn)權(quán)。只要通過競爭性程序由市場來控制其價值，就不會導致國有資產(chǎn)流失和腐敗，相反可以為政府通過實現(xiàn)公共利益并追求經(jīng)濟效益留下更廣闊的空間。 特許經(jīng)營權(quán)合同關系的重新塑造，需要考慮的因素在于： 文章來源：中顧法律網(wǎng) 上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題 風險的合理分配和管理 。 政府 、供應商或承包商的合理收益分配 。 腐敗、搭便車等機會主義行為的克服 公共目標和公共職能的實現(xiàn)。 英國工黨上臺之后，開始推行 “reinvigorate the Private Finance Initiative”(PFI) 運動，并取得了相當富于成就的效果。工黨提出了評價公共服務中引入私人資本的社會福利效果的三個標準： 附加性，是否帶來了附加社會基礎設施的創(chuàng)造 。 物有所值 。 公共目標，是否利用私人資本減少了了公共部門追求公共服務目標的彈性 ?[75] 對于合同中的腐敗，如同 奧斯本指出的，如果簽訂合同符合 4 項標準，腐敗行為就很難產(chǎn)生： (1)投標確實是競爭性的 。(2)競爭的依據(jù)是關于成本費用和業(yè)績質(zhì)量的可靠資料 。(3)對承包商進行嚴密的監(jiān)測 。(4)建立一個相對的非政治機構(gòu)履行監(jiān)測任務 [76]。 文章來源：中顧法律網(wǎng) 上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題 高速公路特許權(quán)合同中的風險，實質(zhì)問題就是：哪些風險和多大風險應當由企業(yè)來承擔，風險分擔的原則在于： (1)屬于融資、建造施工、物料采購、經(jīng)營和維護方面的風險，由高速公路公司承擔 。 (2)屬于國家政策變化所帶來的風險，由簽約的政府部門來承擔 。 (3)屬于不可抗力所帶來的風險， 由雙方在協(xié)議中訂明 。 然而，風險分配的操作并不簡單。盡管原則清晰，但實踐中經(jīng)常發(fā)生的問題是：評估公路經(jīng)營權(quán)價值的依據(jù)是對交通流量的預測，而預測往往與現(xiàn)實脫離，從而造成 “ 贏者詛咒 ”(winner,s curse)[77]。另外，由于政府對收費的價格管制，致使在長期的運作中，收費標準與成本、預測收益相距甚遠。 廣東省的經(jīng)驗也充分說明了這一點：采用公路經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓方式，如果外方未能收回投資，則在轉(zhuǎn)讓期屆滿時，不得不延長轉(zhuǎn)讓期限。 由于根據(jù)交通流量進行的預測不夠準確，因此外方最為關注的是投資回報率的擔保， 以及過路費的自行調(diào)整權(quán)。比如，成渝高速公路重慶段，李嘉誠提出的要求就是保證 17%的資金回報率和取得過路費費率調(diào)整權(quán)。這樣風險就完全落在政府身上，因此政府最終放棄了李嘉誠而和香港益興公司達成轉(zhuǎn)讓協(xié)議。 文章來源：中顧法律網(wǎng) 上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題 基于資產(chǎn)專用性的信息不對稱也會造成進一步的麻煩。廣東省引進外資的時候，往往故意低估公路經(jīng)營權(quán)的價值，以吸引外資， “ 先進來再說 ” 。而外商也毫無疑問存在要求繼續(xù)談判的機會主義行為。 將公路經(jīng)營權(quán)作為他物權(quán)，其價值在法律上似乎是 “ 客觀 ” 的，“ 客觀 ” 的基礎在于對交通流量的預測，而政府又無法約束自身的不規(guī)范行為， 導致了特許權(quán)制度推行的種種困難。風險和盈利完全取決于雙方的談判能力， “ 權(quán)力 ” 要素占據(jù)了問題的核心 [78]。雙方為了增強各自的談判能力，政府的選擇是行政干預和 “ 合法違約 ” ，外方的選擇則是賄賂和機會主義。 英國國家審計署提出了 “ 影子收費 ” 的辦法，作為解決這一問題的首選方案 [79]。即由政府規(guī)定一個最低交通流量，如果低于這一流量，則政府提供補貼，如果高于這一流量，雙方分成。這可以看作一個替代性或者說改進型的方案。對此不妨可以進一步完善，譬如采用獎勵措施，流量越多，評價越高，收益率可以越高。 臺灣學者借鑒經(jīng)濟學中對投標制度的研究，提出了 “ 非最低 (或最高 )標廠商優(yōu)先承攬制 ” ，即由出價第二的投標人中標，以解決信息不對稱問題。 [80] 從根本上來說，風險分配在于政府的相對方如何取得報酬 [81]，而不是交通流量問題。 “ 吸引私人資本的最關鍵的工具，是即將簽訂 文章來源：中顧法律網(wǎng) 上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題 的合同或者協(xié)議中提供的潛在的可靠收益來源 ”[82] 。因此，改革高速公路特許權(quán)的要害在于改變投標方式，從而引導企業(yè)行為。 Engel, Fischer 和 Galetovic 在 1997 年提出了最小收益凈現(xiàn)值拍賣 (Least Present Value of revenue, LPVR)方式 [83]，其實質(zhì)在于特許權(quán)期限是變動的，投標方就其獲得的最小凈現(xiàn)值進行投標，一旦收費達到目的，特許權(quán)期限即終止。他們考察了這一方法對于風險、再談判、彈性和效益的影響，認為它能達到理想的結(jié)果。我們也認為這種做法是可取的，根據(jù)這一原理，甚至可以要求投標方就最低車流量進行投標。當然，在此情況下，有效的財務監(jiān)管更是不可或缺的。 歸根結(jié)底，改變約束方式，不是利用產(chǎn)權(quán)模式，而是利用契約模式，通過經(jīng)濟合同，采用競爭性程序進行投標，廢除不平等的轉(zhuǎn)讓和劃撥的不同做法，是改善對高 速公路公司激勵的主要對策。 六、收費制度的改進 高速公路收費是高速公路公司收入的主要來源，被 Williamson稱為 “ 輪子上的資產(chǎn) ”[84] ，它也是政府管制的重要領域。 公路收費的目的有三個：控制交通量、償還貸款和獲得經(jīng)營利潤。而對于我國的高速公路而言，通過收費來控制交通量這一目的幾乎是不存在的。依據(jù)現(xiàn)行法律，收費的目的僅僅是后兩種。 文章來源：中顧法律網(wǎng) 上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題 《公路法》第 59 條規(guī)定，符合國務院交通主管部門規(guī)定的技術等級和規(guī)模的下列公路，可以依法收取車輛通行費： (一 )由縣級以上地方人民政府交通主管部門利用貸款或者向企 業(yè)、個人集資建成的公路 。(二 )由國內(nèi)外經(jīng)濟組織依法受讓前項收費公路收費權(quán)的公路 。(三 )由國內(nèi)外經(jīng)濟組織依法投資建成的公路。該法第 58 條則規(guī)定： “ 國家允許依法設立收費公路，同時對收費公路的數(shù)量進行控制。除本法第 59 條規(guī)定可以收取車輛通行費的公路外，禁止任何公路收取車輛通行費 ” 。 不僅如此，交通部指出，將于近日開始清理整頓公路收費站點，將其大幅度削減，直至取消普通公路的所有收費站點。如收費還貸，公路必須在收費站張榜公布貸款金額及還貸期限，還清貸款后應立即停止收費 。將各類公路收費站之間的最低里程數(shù)要求提高 1 倍 以上，且每個收費站點的間距不得小于 40 公里 。同一條國道主線上，每個收費站點覆蓋的收費距離不得小于 60 公里 。高速公路和基本具備控制出入口的一級公路，除兩端出入口外，不得在主線上設置收費站點，省際交界處收費站點應聯(lián)合設置，不準設立旨在進行內(nèi)部監(jiān)督驗票的檢查站點 [85]。 這種做法沒有給通過收費調(diào)整車流量留下任何空間，其可能的結(jié)果就是，城市中或者延伸城市中的高速公路，只能依據(jù)成本 (公路經(jīng) 文章來源：中顧法律網(wǎng) 上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題 營權(quán)的產(chǎn)權(quán)標準 )而不是依據(jù)交通流量控制的要求來制定價格，顯有作繭自縛之嫌。 交通部提出普通公路取消收費制度，也反映了如下 公路觀念：要么把公路經(jīng)營權(quán)看作一種物權(quán)或者他物權(quán)，收費僅對價值進行補償 。要么把公路看成公共產(chǎn)品，由國家免費提供。前者是民法做法，后者是行政法做法。而政府依法適時適地對經(jīng)濟進行調(diào)整的經(jīng)濟法原則被漠視，也背離了經(jīng)濟規(guī)律。 目前對高速公路公司收費標準的濃厚政府管制色彩，也使通過特許權(quán)合同定價和調(diào)價的回旋余地很小?！豆贩ā返?63 條規(guī)定： “ 收費公路車輛通行費的收費標準，由公路收費單位提出方案，報省、自治區(qū)、直轄市人民政府交通主管部門會同同級物價行政主管部門審查批準 ”。 第 64 條則對收費站設置的審批和決定權(quán)作了規(guī)定 。以佛開高速公路為例，它于 1996 年開通時，制定了相應的收費標準： 文章來源：中顧法律網(wǎng) 上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題 這一標準后來作了調(diào)整，以小型車為例，其收費調(diào)整為 元 /車 公里。任何對收費標準的調(diào)整都必須經(jīng)過物價局會同工商局的批準，事實上，必須經(jīng)過省長辦公會的同