【文章內(nèi)容簡介】 天抄 稿，完全是冒著很大危險在登的，所以很多錯誤也是在所難免。 《第三人與有過失》有兩個問題，寫文章的時候尤其民法的文章，要寫基本性的文章，我有曾經(jīng)在 “財政部 ”工作，我當(dāng)財政部長的秘書，也有很多機(jī)會出席國際貨幣基金的年會，那時候研究稅管，那稅法修改的話書沒有用了，民法至少基本原則還存在，第三人與有過失，這里有兩個問題，在臺灣發(fā)現(xiàn)在大陸也發(fā)現(xiàn)，爸爸帶孩子過馬路，爸爸沒有小心孩子被人家撞到，孩子要承擔(dān)父母照顧不周的過失，這是與有過失，或者你做人家的機(jī)車，機(jī)車駕駛?cè)税l(fā)生車禍，你在車上摔倒，你向家人說司機(jī)有過 失，承擔(dān)他的過失，子女要不要承擔(dān)父母的與有過失，一個就是利用他人某種行為要不要承擔(dān)與有過失，這個類型有一個很重要的問題，我剛才駕車的時候發(fā)生了車禍，車禍的時候旁邊有一個人看到了，他的太太或者母親看到，結(jié)果他的心臟病發(fā)或者流產(chǎn)，以至于自己精神受傷能不能向他請求賠償，這個問題就是說如果他可以請求的時候，要不要承擔(dān)他的與有過失，就是說車禍的與有過失，這個就變成第三人過失，后來在臺灣法院的判決都涉及到這個問題，意見也不一樣。我一直說寫一篇文章很難，但是我覺得跨進(jìn)第一步很要緊，跨出去盡量找問題，比如我寫剛才那個問題， 要不要承擔(dān)與有過失，這是一個問題，說有一個人看見車禍結(jié)果他精神崩潰，我說這個案子本身也可以寫一個文章，就是說看見， mental shock cases，這個也可以寫一篇文章，寫的時候就看書，看書的時候就想，不懂的變懂，寫一篇自己的程度就慢慢提升，每寫一篇進(jìn)步一點，剛開始什么都不懂，了解太少，但是靠著寫一篇文章自己增進(jìn)一點，寫一篇文章增進(jìn)一點，日積月累稍微有一點增加，完全是從不懂到慢慢有所了解，借著每篇文章的探索，使自己在問題的認(rèn)識上有所增進(jìn)，我講這個的意思就是希望各位同學(xué)或者說年輕的老師，在研究的時候也能夠 這樣寫作。 剛才我講到案例的研究，在這個以前的書案子統(tǒng)統(tǒng)沒有，這個比較能夠去分析案例的大概從我開始，我自己也在學(xué)習(xí)，這個學(xué)習(xí)讓我學(xué)習(xí)到了很多。一個人要寫判例的時候，有幾個重要的意義：第一，學(xué)習(xí)，透過寫判例學(xué)習(xí)，如果你寫一篇法律的文章，只是理論的話，這個比較容易，周全不周全，當(dāng)你分析很具體的案子的時候，晚上不能睡覺，為什么呢？你說人家能不能成立，說的對不對，這個案子是這樣解答嗎？這個是很具體的，不是說個很抽象的理論，到底你的見解可采不可采，臺灣在民法上有一點的基礎(chǔ)，寫的時候都戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢，前半夜說這個 可以成立，后半夜說這個不能成立，沒有把握，一篇一篇的文章在累計起來，我覺得判例是一個讓我們學(xué)習(xí)念法律、讀法律。 日本以前學(xué)習(xí)德國法，比如因果關(guān)系德國法講的很多，相當(dāng)因果關(guān)系搞了半天，比如我開車發(fā)生車禍，車子堵塞了，車子后面的人就從人家的花園里面跑過去，把人家的花草樹木弄壞了，人家就向他請求賠償，這個可不可以成立。日本的學(xué)者到美國留學(xué)，他把美國案例法研究帶回日本去，日本東京大學(xué)每個學(xué)生都要有判例研究，判例研究是學(xué)習(xí)法律。判例研究是參與法律，你表示一個意見讓法院能夠參加，我自己在這方面也希望盡一點力 量，臺灣最高法院的判決跟我寫的文章都有關(guān)系，很多重要的判決因為這個文章改變的也有，我舉一個例子。出賣他人之物是不是無權(quán)處分，臺灣的民法 118條說處分是包括買賣，所以出賣他人之物得到所有人的承認(rèn)才能夠有效，我一直說買賣契約還是有效，我寫了一篇文章很短，結(jié)果臺灣最高法院的院長看到，他甚至把這個文章印給最高法院的每個法官，說看看我們怎么辦？因為寫的稍微多一點，很多法官就不滿意了，說王某人總是在批評我們，但是也發(fā)生了一定的效用。臺灣有一個很有名的學(xué)者孫先生，他說王某某跟我很熟，他說你不知道你的影響力有多大，我說有什么影響力，他說最高法院的判決在評議的時候常常要出去之后，有的法官說這樣的理由王某某會不會寫一篇文章會不會批評我們，在這種情形下就是一個互相學(xué) 習(xí)的機(jī)會，我們也盡到一份責(zé)任，也在努力，法院也尊重別人的意見。 寫判例有一個很重要的功能，就是說當(dāng)我是一個年輕的學(xué)者的時候，或者學(xué)生的時候，或者博士班的時候，我是在透過判例學(xué)習(xí)法律，當(dāng)我在做一個學(xué)者的時候，我說寫一個判例是在參與法律的進(jìn)步，當(dāng)你年老的時候比較資深的時候，希望能夠指導(dǎo)法律發(fā)展的方向。我們知道德國有一很有名的學(xué)者 Phumann，他已經(jīng) 90 歲了，最近還寫了幾篇文章，我的老師還作寫判例，老的學(xué)者已經(jīng)快退休了還寫判例的文章，為什么呢？他心有所掛念，他年紀(jì)很大，還會寫一篇文章說好像不應(yīng)該這樣 子，對原則重要性的理論會提意見，我們對判例的研究有三個責(zé)任：第一，學(xué)習(xí)，我一直是從寫判例學(xué)習(xí)，讓我們認(rèn)識事實，適用法律；第二，參與法律的進(jìn)步，判例的研究的方法是非常重要的，臺灣常常發(fā)生問題說我們的判決理由太簡單，學(xué)者一直找不到好的判決評論，我個人有個看法，每一個判決既然是一個判決，都有它重要的原則，學(xué)者研究判例的任務(wù)就是去發(fā)現(xiàn)、探討、組成蘊含在判決里的法律的原理，這里我可以說個例子。 臺灣有一個判決，有人租賃期間過了很久，沒有向他要回來，突然過幾年，他向他要回，或者說你本來有解雇的事由，可是也沒 有把你解雇，突然一段時間你要解雇，法律說這情形就不能再解雇，這個判決就這么些。我在讀書的時候看德國的書，有一個權(quán)利失效的理論，日本的書也有一個權(quán)利失效的理論，那個時候剛好遇到這個判決，我想這個就不是一個很好的例子嗎？我就寫一篇文章《權(quán)利失效》，意思就是說我們念了很多理論的時候，常常有理論在我們腦中，這個理論很難落實在一個具體的案例上，所以如果有一個案例碰到的時候如獲至寶，這個搞半天空洞談的案件，突然有一個具體的案例在那邊，這種情形就是說真的是喜悅， 那個時候我們就說案例把它整理一下，套一個理論，這個是誠實信用 發(fā)生的權(quán)利失效， 你有權(quán)利而不行使，因為長期不行使引起不能再行使，突為行使，權(quán)利的行使有違誠實信用，這個案子就讓它獲得生命。我寫書里面都是用這種方法來組合平常我們理論上獨到的理論，遇到一個案子如獲至寶，把它套在里面。這個就是借一個重要案例闡述理論，如果沒有案例就講的不切實際。 我回臺灣的時候還在教書，有一個案子，有一醫(yī)療事故致人于死，父母要請求損害賠償，臺灣請求慰撫金是依侵權(quán)行為，可是法院說當(dāng)事人有契約存在的時候不能主張侵權(quán)行為，有一個現(xiàn)象，常常因為留學(xué)的國家不同，理論會不一樣。當(dāng)時王伯琦先生，是 留法的，認(rèn)為不能主張侵權(quán)行為。我就寫一篇文章，過了不久，臺灣最高法院的廳長已經(jīng) 60 幾歲寫一封信給我，說王某某你寫這篇文章我拜讀到，說的很有道理，我們可以接受，我們對被害人保護(hù)不夠，我們會由適當(dāng)考慮，過了一段時間他寄一個判決書給我，說王某某這個判決現(xiàn)在采取請求權(quán)競合。當(dāng)時一個德高望重的廳長，這樣的謙卑，讓我很受感動，也受到很多的激勵。前年這個廳長過世了，她的女兒打電話給我說家父前幾天過世，他說告別式上面希望王老師講幾句話，我們變成了一種知己，我覺得判例研究是一個參與，分析的時候要客觀，言辭要謙卑，如果言辭太犀 利，人家很不高興，要以一種學(xué)習(xí)、謙卑的心，這種情形會得到支持。 我一直讀判決，我在臺灣教書的時候教一個判決，我有一