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正文內(nèi)容

民法學(xué)研習(xí)方法與大型論文寫作方法)(編輯修改稿)

2025-02-09 07:25 本頁面
 

【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 天抄 稿,完全是冒著很大危險(xiǎn)在登的,所以很多錯(cuò)誤也是在所難免。 《第三人與有過失》有兩個(gè)問題,寫文章的時(shí)候尤其民法的文章,要寫基本性的文章,我有曾經(jīng)在 “財(cái)政部 ”工作,我當(dāng)財(cái)政部長(zhǎng)的秘書,也有很多機(jī)會(huì)出席國際貨幣基金的年會(huì),那時(shí)候研究稅管,那稅法修改的話書沒有用了,民法至少基本原則還存在,第三人與有過失,這里有兩個(gè)問題,在臺(tái)灣發(fā)現(xiàn)在大陸也發(fā)現(xiàn),爸爸帶孩子過馬路,爸爸沒有小心孩子被人家撞到,孩子要承擔(dān)父母照顧不周的過失,這是與有過失,或者你做人家的機(jī)車,機(jī)車駕駛?cè)税l(fā)生車禍,你在車上摔倒,你向家人說司機(jī)有過 失,承擔(dān)他的過失,子女要不要承擔(dān)父母的與有過失,一個(gè)就是利用他人某種行為要不要承擔(dān)與有過失,這個(gè)類型有一個(gè)很重要的問題,我剛才駕車的時(shí)候發(fā)生了車禍,車禍的時(shí)候旁邊有一個(gè)人看到了,他的太太或者母親看到,結(jié)果他的心臟病發(fā)或者流產(chǎn),以至于自己精神受傷能不能向他請(qǐng)求賠償,這個(gè)問題就是說如果他可以請(qǐng)求的時(shí)候,要不要承擔(dān)他的與有過失,就是說車禍的與有過失,這個(gè)就變成第三人過失,后來在臺(tái)灣法院的判決都涉及到這個(gè)問題,意見也不一樣。我一直說寫一篇文章很難,但是我覺得跨進(jìn)第一步很要緊,跨出去盡量找問題,比如我寫剛才那個(gè)問題, 要不要承擔(dān)與有過失,這是一個(gè)問題,說有一個(gè)人看見車禍結(jié)果他精神崩潰,我說這個(gè)案子本身也可以寫一個(gè)文章,就是說看見, mental shock cases,這個(gè)也可以寫一篇文章,寫的時(shí)候就看書,看書的時(shí)候就想,不懂的變懂,寫一篇自己的程度就慢慢提升,每寫一篇進(jìn)步一點(diǎn),剛開始什么都不懂,了解太少,但是靠著寫一篇文章自己增進(jìn)一點(diǎn),寫一篇文章增進(jìn)一點(diǎn),日積月累稍微有一點(diǎn)增加,完全是從不懂到慢慢有所了解,借著每篇文章的探索,使自己在問題的認(rèn)識(shí)上有所增進(jìn),我講這個(gè)的意思就是希望各位同學(xué)或者說年輕的老師,在研究的時(shí)候也能夠 這樣寫作。 剛才我講到案例的研究,在這個(gè)以前的書案子統(tǒng)統(tǒng)沒有,這個(gè)比較能夠去分析案例的大概從我開始,我自己也在學(xué)習(xí),這個(gè)學(xué)習(xí)讓我學(xué)習(xí)到了很多。一個(gè)人要寫判例的時(shí)候,有幾個(gè)重要的意義:第一,學(xué)習(xí),透過寫判例學(xué)習(xí),如果你寫一篇法律的文章,只是理論的話,這個(gè)比較容易,周全不周全,當(dāng)你分析很具體的案子的時(shí)候,晚上不能睡覺,為什么呢?你說人家能不能成立,說的對(duì)不對(duì),這個(gè)案子是這樣解答嗎?這個(gè)是很具體的,不是說個(gè)很抽象的理論,到底你的見解可采不可采,臺(tái)灣在民法上有一點(diǎn)的基礎(chǔ),寫的時(shí)候都戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢,前半夜說這個(gè) 可以成立,后半夜說這個(gè)不能成立,沒有把握,一篇一篇的文章在累計(jì)起來,我覺得判例是一個(gè)讓我們學(xué)習(xí)念法律、讀法律。 日本以前學(xué)習(xí)德國法,比如因果關(guān)系德國法講的很多,相當(dāng)因果關(guān)系搞了半天,比如我開車發(fā)生車禍,車子堵塞了,車子后面的人就從人家的花園里面跑過去,把人家的花草樹木弄壞了,人家就向他請(qǐng)求賠償,這個(gè)可不可以成立。日本的學(xué)者到美國留學(xué),他把美國案例法研究帶回日本去,日本東京大學(xué)每個(gè)學(xué)生都要有判例研究,判例研究是學(xué)習(xí)法律。判例研究是參與法律,你表示一個(gè)意見讓法院能夠參加,我自己在這方面也希望盡一點(diǎn)力 量,臺(tái)灣最高法院的判決跟我寫的文章都有關(guān)系,很多重要的判決因?yàn)檫@個(gè)文章改變的也有,我舉一個(gè)例子。出賣他人之物是不是無權(quán)處分,臺(tái)灣的民法 118條說處分是包括買賣,所以出賣他人之物得到所有人的承認(rèn)才能夠有效,我一直說買賣契約還是有效,我寫了一篇文章很短,結(jié)果臺(tái)灣最高法院的院長(zhǎng)看到,他甚至把這個(gè)文章印給最高法院的每個(gè)法官,說看看我們?cè)趺崔k?因?yàn)閷懙纳晕⒍嘁稽c(diǎn),很多法官就不滿意了,說王某人總是在批評(píng)我們,但是也發(fā)生了一定的效用。臺(tái)灣有一個(gè)很有名的學(xué)者孫先生,他說王某某跟我很熟,他說你不知道你的影響力有多大,我說有什么影響力,他說最高法院的判決在評(píng)議的時(shí)候常常要出去之后,有的法官說這樣的理由王某某會(huì)不會(huì)寫一篇文章會(huì)不會(huì)批評(píng)我們,在這種情形下就是一個(gè)互相學(xué) 習(xí)的機(jī)會(huì),我們也盡到一份責(zé)任,也在努力,法院也尊重別人的意見。 寫判例有一個(gè)很重要的功能,就是說當(dāng)我是一個(gè)年輕的學(xué)者的時(shí)候,或者學(xué)生的時(shí)候,或者博士班的時(shí)候,我是在透過判例學(xué)習(xí)法律,當(dāng)我在做一個(gè)學(xué)者的時(shí)候,我說寫一個(gè)判例是在參與法律的進(jìn)步,當(dāng)你年老的時(shí)候比較資深的時(shí)候,希望能夠指導(dǎo)法律發(fā)展的方向。我們知道德國有一很有名的學(xué)者 Phumann,他已經(jīng) 90 歲了,最近還寫了幾篇文章,我的老師還作寫判例,老的學(xué)者已經(jīng)快退休了還寫判例的文章,為什么呢?他心有所掛念,他年紀(jì)很大,還會(huì)寫一篇文章說好像不應(yīng)該這樣 子,對(duì)原則重要性的理論會(huì)提意見,我們對(duì)判例的研究有三個(gè)責(zé)任:第一,學(xué)習(xí),我一直是從寫判例學(xué)習(xí),讓我們認(rèn)識(shí)事實(shí),適用法律;第二,參與法律的進(jìn)步,判例的研究的方法是非常重要的,臺(tái)灣常常發(fā)生問題說我們的判決理由太簡(jiǎn)單,學(xué)者一直找不到好的判決評(píng)論,我個(gè)人有個(gè)看法,每一個(gè)判決既然是一個(gè)判決,都有它重要的原則,學(xué)者研究判例的任務(wù)就是去發(fā)現(xiàn)、探討、組成蘊(yùn)含在判決里的法律的原理,這里我可以說個(gè)例子。 臺(tái)灣有一個(gè)判決,有人租賃期間過了很久,沒有向他要回來,突然過幾年,他向他要回,或者說你本來有解雇的事由,可是也沒 有把你解雇,突然一段時(shí)間你要解雇,法律說這情形就不能再解雇,這個(gè)判決就這么些。我在讀書的時(shí)候看德國的書,有一個(gè)權(quán)利失效的理論,日本的書也有一個(gè)權(quán)利失效的理論,那個(gè)時(shí)候剛好遇到這個(gè)判決,我想這個(gè)就不是一個(gè)很好的例子嗎?我就寫一篇文章《權(quán)利失效》,意思就是說我們念了很多理論的時(shí)候,常常有理論在我們腦中,這個(gè)理論很難落實(shí)在一個(gè)具體的案例上,所以如果有一個(gè)案例碰到的時(shí)候如獲至寶,這個(gè)搞半天空洞談的案件,突然有一個(gè)具體的案例在那邊,這種情形就是說真的是喜悅, 那個(gè)時(shí)候我們就說案例把它整理一下,套一個(gè)理論,這個(gè)是誠實(shí)信用 發(fā)生的權(quán)利失效, 你有權(quán)利而不行使,因?yàn)殚L(zhǎng)期不行使引起不能再行使,突為行使,權(quán)利的行使有違誠實(shí)信用,這個(gè)案子就讓它獲得生命。我寫書里面都是用這種方法來組合平常我們理論上獨(dú)到的理論,遇到一個(gè)案子如獲至寶,把它套在里面。這個(gè)就是借一個(gè)重要案例闡述理論,如果沒有案例就講的不切實(shí)際。 我回臺(tái)灣的時(shí)候還在教書,有一個(gè)案子,有一醫(yī)療事故致人于死,父母要請(qǐng)求損害賠償,臺(tái)灣請(qǐng)求慰撫金是依侵權(quán)行為,可是法院說當(dāng)事人有契約存在的時(shí)候不能主張侵權(quán)行為,有一個(gè)現(xiàn)象,常常因?yàn)榱魧W(xué)的國家不同,理論會(huì)不一樣。當(dāng)時(shí)王伯琦先生,是 留法的,認(rèn)為不能主張侵權(quán)行為。我就寫一篇文章,過了不久,臺(tái)灣最高法院的廳長(zhǎng)已經(jīng) 60 幾歲寫一封信給我,說王某某你寫這篇文章我拜讀到,說的很有道理,我們可以接受,我們對(duì)被害人保護(hù)不夠,我們會(huì)由適當(dāng)考慮,過了一段時(shí)間他寄一個(gè)判決書給我,說王某某這個(gè)判決現(xiàn)在采取請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合。當(dāng)時(shí)一個(gè)德高望重的廳長(zhǎng),這樣的謙卑,讓我很受感動(dòng),也受到很多的激勵(lì)。前年這個(gè)廳長(zhǎng)過世了,她的女兒打電話給我說家父前幾天過世,他說告別式上面希望王老師講幾句話,我們變成了一種知己,我覺得判例研究是一個(gè)參與,分析的時(shí)候要客觀,言辭要謙卑,如果言辭太犀 利,人家很不高興,要以一種學(xué)習(xí)、謙卑的心,這種情形會(huì)得到支持。 我一直讀判決,我在臺(tái)灣教書的時(shí)候教一個(gè)判決,我有一
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