【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 承租人應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知出租人，但出租人已知的除外： a.租賃物有修理、防止損害之必要； ； 。承租人怠于通知致出租人不能及時(shí)救濟(jì)而受損的，承租人應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。承租人負(fù)有通知義務(wù)的根據(jù)在于租賃物為承租人占有，出租人不可能知道租賃物上所發(fā)生的種種情況，正如保管合同中寄托人不可能知道寄托物所發(fā)生的變化而使保管人承擔(dān)通知義務(wù)一樣，承租人應(yīng)負(fù)有通知義務(wù)，但合同法僅確認(rèn)了保管人的通知義務(wù)而未規(guī)定承租人的通知義務(wù)不能不說具有很大的缺陷。合同法第二十三 章確立了居間合同這一新的合同，本身具有非常重要的意義，然而本章的規(guī)定卻是存在疏漏的。第 426條規(guī)定了委托人支付報(bào)酬的義務(wù)即居間人的報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)。本條顯然采約定報(bào)酬制，因?yàn)橐辣緱l規(guī)定，委托人應(yīng)根據(jù)約定支付報(bào)酬，只是在無約定時(shí)，才由雙方協(xié)議補(bǔ)充或根據(jù)居間人的勞務(wù)合理確定。居間費(fèi)由雙方約定，固然是合同自由的體現(xiàn)，但易導(dǎo)致顯失公平、觸犯公認(rèn)的倫理價(jià)值的后果，為克服約定報(bào)酬制的弊端，大陸法系各國規(guī)定了 “ 約定報(bào)酬酌減制度 ” ，即約定報(bào)酬高于居間人所服勞務(wù)價(jià)值以致顯失公平時(shí)，法院可因委托人的聲明酌情減少報(bào)酬數(shù)額。另外，在婚姻 居間中，如果約定報(bào)酬的，該約定無效，居間人不得請(qǐng)求支付報(bào)酬，對(duì)此，瑞士債務(wù)法、德國民法、臺(tái)灣地區(qū)民法均有明文規(guī)定，原因在于 “ 婚姻結(jié)合，重在雙方當(dāng)事人自由意思，恐居間人因貪圖報(bào)酬而勉強(qiáng)說合，則婚姻難以美滿 ” ； “ 以此為職，推其弊害，實(shí)有敗壞風(fēng)俗之虞，故此種約定報(bào)酬之婚姻居間，不使有效能，所以維持公益也。 ” 我國合同法在繼受大陸法系各國居間制度時(shí)對(duì)上述制度未有反映，這是非常遺憾的。 （二）不確定性概念過多，欠缺可操作性，適用難度大 不確定概念是立法者所采取的一種策略，其目的無外乎在于增強(qiáng)法條的伸縮性與適應(yīng)性，從 而使之能適應(yīng)紛繁蕪雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。然而關(guān)于頻繁的使用不確定概念或?qū)⒈緫?yīng)具體化之概念予以抽象卻妨礙了法律規(guī)范功能的發(fā)揮。如《合同法》第 192條第 1款第 1項(xiàng)將嚴(yán)重侵害贈(zèng)與人或者贈(zèng)與人的近親屬規(guī)定為贈(zèng)與的法定撤銷事由之一，此處 “ 嚴(yán)重侵害 ” 應(yīng)如何解釋？是否要求主觀上為故意，抑或程度上觸犯刑法構(gòu)成犯罪？不得而知。法國、德國以及我國臺(tái)灣地區(qū)民法均明文規(guī)定 “ 受贈(zèng)人對(duì)于贈(zèng)與人及其親屬有故意侵害行為，應(yīng)受刑事處罰的，贈(zèng)與人可撤銷贈(zèng)與 ” ， 這就明確得多，立法者沒有必要故弄玄虛；再如《合同法》第 193條第 1款規(guī)定了贈(zèng)與人的繼承人或 法定代理人撤銷贈(zèng)與的法定事由，即 “ 受贈(zèng)人的違法行為致使贈(zèng)與人死亡或者喪失民事行為能力 ” 。此處 “ 違法行為 ” 在主觀上僅指故意抑或包括一切過錯(cuò)？不甚明了。合同法分則中多處使用 “ 合理 ” 這個(gè)不確定概念，如第 158條第 2款、第 230條、第 426條等；此外，分則多次出現(xiàn) “ 保管不善 ” 的字樣，如第 222條、第 265條、第 374條等。 “ 保管不善 ” 一語究竟是為了說明主觀上有過錯(cuò)還是其他？即便是表明當(dāng)事人有過錯(cuò)，但究竟為抽象輕過失還是具體輕過失？不禁令人疑慮重重。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，承運(yùn)人對(duì)旅客自帶物品毀損滅失負(fù)過錯(cuò)責(zé)任，無償保 管的保管人對(duì)于寄托物毀損滅失也負(fù)過錯(cuò)責(zé)任，但是第303條規(guī)定 “ 承運(yùn)人有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任 ” ，而第 374條規(guī)定 “ 保管合同是無償?shù)?，保管人證明自己沒有重大過失的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任 ” ，究是用語不同，還是承運(yùn)人與保管人的舉證責(zé)任有實(shí)質(zhì)上的差別？ （三）措辭欠周，以致出現(xiàn)了某些不合理規(guī)定 合同法的一些規(guī)定因缺乏嚴(yán)密的邏輯思考，從而發(fā)生了某些完全可以避免的錯(cuò)誤，影響了其科學(xué)性。如《合同法》第 210條規(guī)定，自然人之間借款合同，自貸款人提供借款時(shí)生效。此條立法目的不外乎是規(guī)定自然人之間的借款合同為要物合同。提供 貸款的行為是事實(shí)行為，不帶任何法律價(jià)值判斷，要么屬于作為合同成立要件的行為，要么作為履行債務(wù)的行為，本條竟以之作為生效要件，欠缺起碼的法律常識(shí)；如第 382條規(guī)定，倉儲(chǔ)合同成立時(shí)生效。本條的錯(cuò)誤之處相當(dāng)明顯，它與合同法第 44條之規(guī)定矛盾，第 44條規(guī)定，依法成立的合同自成立時(shí)生效，強(qiáng)調(diào)合同生效的前提是依法成立。因此本條抹殺了合同成立與生效的區(qū)別，犯了一個(gè)重大的錯(cuò)誤，立法者意欲將倉儲(chǔ)合同定性為諾成合同的立法趣旨并未達(dá)到；如第 227條規(guī)定，承租人無正當(dāng)理由未支付或遲延支付租金，出租人可要求承租人在合理期限內(nèi)支付。 “ 未支付 ” 并非法律術(shù)語，只是對(duì)某種事實(shí)狀態(tài)的描述。期限屆滿無正當(dāng)理由未支付租金，多半就是遲延支付。因此，此處用語很不規(guī)范；再如第 402條規(guī)定，委托人以自己名義與第三人訂立合同，第三人（不）知道委托人與受托人的 “ 代理關(guān)系的 ” ，由于我國一直采狹義的代理概念，因此既然是代理關(guān)系，受托人是不應(yīng)以自己名義與第三人訂約的，此處應(yīng)改為 “ 委托關(guān)系 ” 、 “ 委托授權(quán)關(guān)系 ” 或者 “ 間接代理關(guān)系 ” 才較為妥當(dāng)。 “ 代理關(guān)系 ” 一詞的使用，把委托、代理、行紀(jì)三者的關(guān)系攪得含糊不清了。 四、分則與總則的關(guān)系 在合同法采總 分則的編制體例下， 雖然總則與分則作為相對(duì)獨(dú)立的領(lǐng)域而存在，但兩者卻具有密切的聯(lián)系?？倓t規(guī)律典型合同之共性，分則規(guī)律典型合同之個(gè)性，均為合同法不可或缺的組成部分，兩者相互配合才構(gòu)成了完整的合同法。在此種認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上，如何進(jìn)一步厘清總則與分則的關(guān)系，對(duì)于合同法之理解與適用均有重要的意義。我們認(rèn)為，對(duì)于總則與分則的關(guān)系可以從以下幾個(gè)方面來了解與把握： （一）合同法基本原則對(duì)分則具有指導(dǎo)意義 總則是立法技術(shù)進(jìn)步的成果，它從各種典型合同中概括抽象出來，反映了它們的共性，基本上均可適用于各個(gè)典型合同。作為總則中規(guī)定的重要制度，合同法基本 原則不僅具有上述特征，而且比總則中其他制度更具抽象性與概括性，因此合同法基本原則對(duì)整部合同法均具有指導(dǎo)作用。從時(shí)間上講，它調(diào)整合同行為從開始到結(jié)束的全過程；從空間上講，它適用于每一種合同類型。合同法基本原則中的誠信原則、公序良俗原則具有法具體化、正義衡平、法修正及法創(chuàng)造等功能， 因此當(dāng)分則中制度欠缺時(shí)，可以之彌補(bǔ)法律漏洞。如合同法贈(zèng)與合同一章規(guī)定了附義務(wù)贈(zèng)與，但是卻沒有規(guī)定所附義務(wù)的限度 ,這就存在了一個(gè)問題，即所附義務(wù)是否不受限制？不受限制顯然是不妥當(dāng)?shù)?，它?yīng)受到公序良俗原則的限制，即所附義務(wù)不得違反公序良 俗，否則應(yīng)屬無效。公序良俗原則在這里就發(fā)揮了確保法適用妥當(dāng)性的作用。合同自由原則是合同法的精髓與基石，對(duì)于其地位與作用，無須多作說明，理論上一般只注重它在總則中的作用，我們認(rèn)為，該原則對(duì)分則同樣具有重要意義。首先，從抽象層面而言，它決定了合同法通行一種與法定主義調(diào)整模式相對(duì)立的意定主義調(diào)整模式，從而也決定了合同法為意定法，大多數(shù)合同法規(guī)范為任意性規(guī)范，其作用或在于解釋當(dāng)事人意思之不明，或在于補(bǔ)充當(dāng)事人意思之不備。 大多數(shù)的義務(wù)均可由當(dāng)事人以特約予以變動(dòng)，當(dāng)事人完全可依其自主意思排除其適用，即約定優(yōu)于法定， 只是無約定方從法定。其次，合同自由原則表現(xiàn)為締約自由、選擇相對(duì)人自由、決定合同內(nèi)容及方式自由等諸種形態(tài)，特別是內(nèi)容自由，使當(dāng)事人除可締結(jié)現(xiàn)行法已有規(guī)定的合同外，還可綜合參酌既有法律規(guī)定締結(jié)制作物供給、旅店住宿、住院醫(yī)療等混合合同，甚至締結(jié)現(xiàn)行法根本未規(guī)定的諸如信用卡、連鎖加盟店之類的新型合同（純無名合同），從而彌補(bǔ)有名合同數(shù)量欠缺的缺陷，使無名合同具有合法性。 合同法分則整體式研究（下） 陳小君 易軍 發(fā)布時(shí)間： 2022518 【字體： 大 中 小 】 [關(guān)鍵詞 ] （二）分則規(guī)定在于確定總則規(guī)定之具體內(nèi)容 由于合同法總則是關(guān)于各個(gè)典型合同共性的規(guī)定，居于一般法或共同法之地位，故較為概括抽象，常須藉分則之規(guī)定予以確定。在此種意義上，總則規(guī)定與分則規(guī)定具有抽象規(guī)定與確定規(guī)定之關(guān)系。如《合同法》第 107條規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的 ，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。本條是關(guān)于違約責(zé)任的基本規(guī)定，其間所使用的概念或術(shù)語，如當(dāng)事人、不履行合同義務(wù)、履行合同義務(wù)不符合約定等相對(duì)于分則均屬抽象性規(guī)定，如何確定當(dāng)事人之涵義、如何判斷不履行合同義務(wù)，必須透過分則的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行判定。如買賣合同，其當(dāng)事人為出賣人與買受人（第 130條）；贈(zèng)與合同，其當(dāng)事人為贈(zèng)與人與受贈(zèng)人（第 185條）；承攬合同，其當(dāng)事人為定作人與承攬人（第 251條） ?? 在買賣合同中，出賣人有交付標(biāo)的物并移轉(zhuǎn)其所有權(quán)的義務(wù)（第 135條）、出賣人負(fù)有權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù) （第 150條）及物的瑕疵擔(dān)保義務(wù)（第 155條），買受人有支付價(jià)款的義務(wù)（第 159條），出賣人與買受人不履行上述義務(wù)，即構(gòu)成不履行合同義務(wù)。在贈(zèng)與合同中，贈(zèng)與人有給與財(cái)產(chǎn)的義務(wù)，贈(zèng)與人不給與財(cái)產(chǎn)即構(gòu)成不履行合同義務(wù)。承攬合同中，承攬人未依第 253條親自完成主要工作、未依第 261條交付工作成果、未依第 265條妥善保管定作物或未依第 266條承擔(dān)保密義務(wù)，即構(gòu)成不履行合同義務(wù)。定作人未依第 257條提供圖紙、技術(shù)要求，未依第 259條進(jìn)行協(xié)助或未依第 263條支付報(bào)酬，即構(gòu)成不履行合同義務(wù) ?? 因此，總則關(guān)于違約責(zé)任的一 般規(guī)定僅僅宣示了法律規(guī)定的抽象意義，并不具有獨(dú)立性，不得單獨(dú)適用，只有與分則的有關(guān)規(guī)定相結(jié)合，才能實(shí)現(xiàn)其規(guī)范目的。當(dāng)然在純無名合同場(chǎng)合，因法律對(duì)其無具體規(guī)定，而又無類似的合同類型可供類推適用的，即可以本條作為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，但此獨(dú)立適用僅屬例外情形。 （三）分則規(guī)定在于彌補(bǔ)總則規(guī)定的法則或法律命題 就同一事項(xiàng)總則分則均有明文，在某些情形下，分則之規(guī)定與總則之規(guī)定互不排斥，而是相互結(jié)合構(gòu)成完整的合同法規(guī)范。以客運(yùn)合同中承運(yùn)人免責(zé)事由為例進(jìn)行說明。對(duì)于違約責(zé)任，我國實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任的歸責(zé)原則，除了極少數(shù)的免責(zé)事由之 外，債務(wù)人對(duì)其債務(wù)不履行行為均應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。就合同法總則的規(guī)定而言，債務(wù)人只有證