【文章內(nèi)容簡介】 請人賠償其損失。更何況，被申請人超出原定出資計劃數(shù)額 2％繳納出資，不僅表明了其有出資的意圖，更說明其未給申請人和合作公司造成任何實質(zhì)損害，無需承擔任何責任 ③ 。 因此， 被申請 人 事實上， 本著誠實信用的原則 已 繳納了 62 萬美元作為其第一期的出資，已 充分履行了出資義務(wù)，無需承擔 任何賠償責任。 （ 2） “往來款”系被申請人的第二筆出資款，被申請人已履行第二期出資義務(wù) 根據(jù)申請人所確認的事實， 合作公司于 1999 年 10 月 20 日前分三次共收到廣州慶德服裝有限公司以“往來款”名義匯入合作公司的款項共計 1400 萬元人民幣。 對此 ，申請人主張 出資不可能以“往來款”名義匯入合作公司賬戶， 廣州慶德服裝有限公司也非出資義務(wù)主體，被申請人在未能舉證其指示過廣州慶德有限公司對合作公司進行給付的情況下，被申請人 的出資義務(wù)不能消滅。此外，申請人還從貨幣形式的角度認定被申請人沒有完全履行出資義務(wù)。 對此，被申請人認為 廣州慶德服裝有限公司的匯款行為事實上系被申請人為完成其出資義務(wù)所作的安排，從本質(zhì)上來看，廣州慶德服裝有限公司系被申請人出資的履行輔助人，其向合作公司匯款的行為系基于被申請人的意思而為的被申請人出資義務(wù)之第三人履行，在未給申請人造成損害或其額外費用的情況下，應(yīng)認為該“往來款”系被申請人的出資，因此，申請人的所有主張不能成立，被申請人事實上已 完全履行第二筆出資。 首先，廣州慶德服裝有限公司的匯款行為系代替被申 請人履行出資義務(wù)的第三人履行行為 ，其基于被申請人的意志而有實施匯款行為的主體資格 。 在債法領(lǐng)域， 所謂 第三人履行，是指第三人在未與債權(quán)人或債務(wù)人達成轉(zhuǎn)讓債務(wù)的協(xié)議并成為合同當事人的情況下，代替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù) ④ 。 在該制度中，第三人不因合同負有給付義務(wù)，也并非合同當事人， 其僅 基于債務(wù)人的意志和意思而具有代替?zhèn)鶆?wù)人履行合同義務(wù)的資格，一旦其具有該資格， 在不影響債權(quán)人利益的前提下， 其履行行為便能產(chǎn)生使債務(wù)人債務(wù)消滅的效果 ⑤ 。 在本爭議案中，廣州慶德服裝有限公司僅是被申請人的商業(yè)伙伴，其并非《合作合同》的當事人，也非合作公 司的股東， 但其之所以將 1400萬元人民幣以“往來款”名義匯入合作公司的賬戶， 事實上系被申請人為完成其出資義務(wù)所作的安排 。被申請人如此的安排行為，一方面表明了其出資的意圖，另一方面更是明示了其要求廣州慶德服裝有限公司作為第三人履行出資義務(wù)的意志和意圖，廣州慶德服裝有限公司因此具有將出資款項匯入合作公司賬戶并以此消滅被申請人出資義務(wù)的資格。因此，由廣東慶德服裝有限公司將出資款項匯入合作公司賬戶并無不妥，申請人的主張不能成立。 其次 ，從效果上來看，應(yīng)認為該“往來款” 符合出資的要求，系被申請人的出資 。 在 第三人 履行的情況下， 根據(jù) 合同自由原則和保護債權(quán)人利益的考慮， 除給付的價值依存于特定債務(wù)人的場合以外，債權(quán)人最為關(guān)心在于 債權(quán) 的滿足，至于是由誰的履行而獲得這種滿足，相對而言并不重要，因而，債務(wù)人以外的第三人清償，債權(quán)人不應(yīng)有所不滿。 ⑥ 至 ③ 除非申請人可以舉證兩天的推遲對合作公司或者申請人造成了任何損害，否 則申請人不能夠提出損害賠償請求。 ④ 參見 鄭 玉波： 《 民 法 債 編 總論 》 ，臺灣三民書局 1996 年 l1 月版，第 388 頁 。 ⑤ 參見 《 法國民法典 》 第 11 1121 條； 《 德國民法典 》 第 328— 335 條； 《意 大利民法典 》 第 1411— 1413條； 《 瑞士債務(wù)法 》 第 11 112條；《日本民法 典 》 第 537— 539 條； 《 臺 灣 民法典 》 第 268— 270 條 。 ⑥ 韓世遠著：《合同法總論》，法律出版社 2020 年 4 月第 1 版，第 271 頁。 2020 年“理律杯”模擬法庭辯論賽仲裁代理意見 8 此， 第三人替代債務(wù)人履行債務(wù)，只要不違反法律規(guī)定和合同約定，且未給債權(quán)人造成損失或增加費用，這種履行在法律上應(yīng)該是有效的。因為這種替代履行從根本上說是符合債權(quán)人的意志和利益的，第三人向債權(quán)人作出履行與債務(wù)人的履行在效果上是相同的。 ⑦ 具體到本爭議案 ， 廣州慶德公司的付款行為 完全符合第三 人履行 以消滅債務(wù) 的要求，應(yīng)認定該“往來款”系被申請人的出資。 第一， 廣州慶德有限公司匯入合作公司賬戶的“往來款”事實上實現(xiàn)了 公司資本充實 的效果。 所謂 “往來款”系指公司和其他單位或者個人之間發(fā)生的各種應(yīng)收、應(yīng)付等待結(jié)算的往來業(yè)務(wù)款項，它事實上表明了企業(yè)間的資金流動的情況。因此，根據(jù)申請人提供的收據(jù) 首先表明，合作公司在 1999 年 10 月 20 日前收到了 1400 萬人民幣款項 的事實 。 法律并沒有規(guī)定出資匯款的記錄名義的要求，其只在公司資本充實之效果上來考察股東是否完全履行出資義務(wù)，因此在會計記錄上的往來款名義不影響此 筆資金作為出資的法律效力。 在 此基礎(chǔ)上 ， 該“往來款”事實上 因合作公司明知被申請人的出資意圖， 即可 轉(zhuǎn)化 成 公司資本。 “往來款”作為會計 記賬 的明目，僅表明該款項以何種名義打入公司賬戶， 但正是因為其 不能確定該款項打入公司賬戶后究竟作為何種用途， 所以 公司自可對該款項有權(quán)進一步處理。因此， 合作 公司 在明知廣州慶德服裝有限公司與被申請人商業(yè)伙伴關(guān)系的事實，結(jié)合該筆款項匯入公司賬戶的時間和地點，自應(yīng)看到該“往來款”明目下 賬款 的實際用途，因此， 在 收到該筆款項之后， 即可 將 其 登記為出資資本。至此 “ 往來款 ” 即可轉(zhuǎn)化為公司資本，實現(xiàn)充實 公司資本之目的 ，進而達到擔保公司債權(quán)、維持公司作為獨立法人格之作用。 合作公司 1999 年 10 月 20 日收到該筆款項起至今，在其與廣州慶德服裝有限公司沒有業(yè)務(wù)往來的情況下，持有該筆款項如此長時間，而且也未因該筆款項發(fā)生任何糾紛之事實，進一步 表明該筆款項已現(xiàn)實轉(zhuǎn)化為公司實有資產(chǎn)，達到了資本充實的效果。 此種效果一定程度上也系申請人所認可的，因為申請人在付款計劃表約定的最后出資時間到來前，未以此款項不是出資為由，要求被申請人為另行出資之行為。 因此 ， 廣州慶德服裝有限公司以“往來款”名義將被申請人的出資打入合作公司的賬戶系 合法有效的。該“往來款”應(yīng)認定為被申請人的出資，申請人的主張不能成立。 第二，實務(wù)中以往來款作為出資款非常常見，也是符合商業(yè)便利的原則的。 匯款名義上的記錄并不能直接表明它的真實含義 ， 只要告知合作方和公司，將其作為出資的意圖，此出資的效力都予以認可。此筆款項在約定的出資期限內(nèi)打入公司賬戶，此行為足以表示并可推定具有出資的意圖，申請人不得僅以其名義無理加以拒絕。 更何況， 從往來款項發(fā)展的過程來看，“往來歀”在單位間流動是是建立在當事人雙方信用基礎(chǔ)樹上的短期資金融通行為，是商業(yè)信用的產(chǎn)物 。在商事活動中，以往來款出資 是極為普遍的，并且“往來款”的名義是最有利于各方當事人的最便捷的匯款方式。 況且 在本案中， 在廣州慶德服裝有限公司不是合同當事人，不是股東的情況下，只有以“往來款”名義將該出資打入合作公司賬戶才適當合理。因為，廣州慶德服裝有限公司盡管以自己的名義有意識地代被申請人支付了這三筆資金，但是并不能以“出資”之名義支付資金，因為如果該公司以“出資”作為該三筆資金的名義，就會出現(xiàn)廣州慶德有限公司成為出資人這樣明顯違背事實的現(xiàn)象。 而“往來款”作為商業(yè)活動中普遍使用的內(nèi)涵廣泛的會計記賬方法，在此情境下是最便捷最適合的，對合作 雙方和合作公司而言都是最有效率的做法。 第三，以“往來款”作為出資 未 給申請人造成任何損害或增加任何費用。 從往來款項發(fā)展的過程來看，“往來 款 ”在單位間流動是是建立在當事人雙方信用基礎(chǔ)樹上的金融通行為， ⑦ 張志民著：《債務(wù)承擔與第三人履行的區(qū)別》，載《 商業(yè)經(jīng)濟》， 2020 年 5 月 。 2020 年“理律杯”模擬法庭辯論賽仲裁代理意見 9 是商業(yè)信用的產(chǎn)物。 在本爭議案中，廣州慶德服裝有限公司系被申請人的商業(yè)伙伴，雙方存在長期的商業(yè)往來，有較好的商業(yè)信用。以“往來款”作為出資受到該商業(yè)信用的保障，不會給申請人和合作公司造成任何損害，也未給申請人和合作公司增加任何費用，更何況， 該“往來款”與被申請人的第一筆出資之和已占被申請人總出資額的 58%，超出了付 款計劃表約定的 50％，更表明其未給申請人和合作公司造成任何損害或增加任何費用。 因此，該“往來款”完全實現(xiàn)了被申請人出資的效果，應(yīng)認定被申請人完全履行出資義務(wù)。 因此，在廣州慶德服裝有限公司構(gòu)成債務(wù)第三人履行，實際達到公司資本充實效果，未給申請人和合作公司造成任何損失和增加費用的情況下，應(yīng)認定該“往來款”系被申請人的出資。 并且 以“往來款”名義將被申請人的出資打入合作公司的賬戶不僅不違法，而且是合理的。 申請人不可因此而否認被申請人完全履行出資義務(wù)的事實。 再者 ， 合作公司“往來款”之 收據(jù) 及 其他相關(guān)事實 ， 足以證明 被 申請人已履行出資義務(wù)，其 無需 對此再為舉證，更無需 就 其指示廣州慶德服裝有限公司之行為負任何舉證責任。 第一， 被申請人第三人履行安排之行為，從廣州慶德服裝有限公司的特殊身份中 ， 被申請人履行出資義務(wù)之意圖 已顯而易見 ，且從被申請人第二期出資的數(shù)額和時間以及合作公司收到收據(jù)足以表明這一筆所謂的“往來款”就是被申請人對出資義務(wù)的便捷履行， 被申請人完全履行出資義務(wù)的事實 ， 被申請人無需對此再為舉證。 第二， 被申請人無需對指示廣州慶德服裝有限公司的行為向申請人負任何舉證責任。 從第三人未 成為 合同當事人的角度來看，該第三人 又系 原 合同債務(wù)人的履行輔助人 。所謂 履行輔助人，顧名思義是幫助債務(wù)人履行債務(wù)的人。 何人能夠成為第三人，成為債務(wù)人的履行輔助人，在不影響債權(quán)人利益的前提下，僅基于債務(wù)人的意志而定 ， 其介入合同履行而成為履行主體，必須是出自債務(wù)人意思而為債務(wù)履行行為?！兜聡穹ǖ洹返?267條第 1款規(guī)定“債務(wù)人不能親自履行給付時，也可由第三人履行給付，無需得到債務(wù)人的同意。 因此， 首先，履行輔助人的產(chǎn)生應(yīng)以債務(wù)人的意思而定。 其次， 履行輔助人必須是出于幫助債務(wù)人的目的，而不是為了自己履行債務(wù)或從事其他性質(zhì)的行為，即履行輔助人的行為實際上是以債 務(wù)人的名義而為之。 再次， 履行輔助人可以依據(jù)法律規(guī)定也可以依合同約定而產(chǎn)生。合同外的第三人可以依據(jù)其與債務(wù)人之間的合同而成為債務(wù)人與債權(quán)人之合同的履行輔助人，大多數(shù)的履行輔助人都是依據(jù)其與債務(wù)人之間的 約定 而產(chǎn)生的。 ⑧ 本案中， 被申請人與廣州慶德 服裝有限 公司之間只是債務(wù)第三人履行的關(guān)系， 不需要申請人與被申請人達成合意， 只要基于被申請人與廣州慶德服裝有限公司 之間的決定和意思表示 就可完成 ， 對此決定和意思表示，被申請人 不需要向申請人舉證。 被申請人在此情況下，只要存在以“往來款”來完成出資義務(wù)的主觀意圖，就可以構(gòu)成其出 資義務(wù)的完全履行。而被申請人的此種意圖如前所述，基于已有事實已經(jīng)非常明確地得以表現(xiàn)了。 因此，從這個層面上來看，被申請人同樣不負擔任何舉證責任。 最后，以人民幣形式匯入合作公司賬戶的做法是符合《合作合同》和《章程》約定的。誠如代理人在前述代理意見中所闡述的，《合作合同》系對被申請人貨幣出資形式的約定，而《章程》系在此基礎(chǔ)上對被申請人出資貨幣的約定，兩者并無不同，應(yīng)共同成為確定被申請人出資義務(wù)的依據(jù)。而根據(jù)《章程》，被申請人既可以以美元出資，也可以以人民幣出資，因此，“往來款”完全可以作為被申請人的出資，申請人 從貨幣形式上主張被申請人出資存在瑕疵，純屬對被申請人的刁難。 ⑧ 參王利明、崔建 遠：《合同法新論總論》， 中國政法大學出版社 ,2020年 3月版 ， 第 604頁 ；佟柔：《中國民法》， 法律出版社 1990年版 ，第 197頁；向甬：《論合同義務(wù)的本質(zhì)》 ， 載于《法學》， 1999年 9月 。 2020 年“理律杯”模擬法庭辯論賽仲裁代理意見 10 綜上， 廣州慶德服裝有限公司的匯款行為事實上系被申請人為完成其出資義務(wù)所作的安排，是被申請人出資義務(wù)之第三人履行，在既有事實足以表明其出資意圖，未給申請人造成損害或其額外費用的情況下，應(yīng)認為該“往來款”系被申請人的出資，因此，申請人的所有主張不能成立，被申請人事實上已完全履行第二筆出資。 （ 3） 被申請人基于合作公司指示，以出資直接償還申請人所負貸款，以履行第三期出資 根據(jù)申請人所確認的事實， 合作公司于 2020 年 1 月 30日收到隴西省高級人民法院發(fā)出的 慕尼荷有限公司匯入該院 180萬美元以償還江州市商業(yè)銀行到期貸款及利息的通知。 對于該筆還貸款，申請人主張，其 首先 不符合《合作合同》約定的將出資匯入合作公司賬戶的約定， 進一步的， 在被申請人不能舉證 其系基于 合作公司指示 而為還款行為 的情況下，不是被申請人的出資 ，不能消滅被申請人的債務(wù) 。 然被申請人認為，申請人的上述主張無論在事實還是法律上都是不能成立的。 結(jié)合申請人和合作公司的現(xiàn)狀，依據(jù)常理，足以表明， 被申請人的還貸行為，系其 從大局出發(fā)， 在 與申請人達成合意 的情況下 ， 執(zhí)行合作公司指示，以其出資款 直接歸還申請人所欠貸款和