【正文】 這個(gè)過錯(cuò)是不是由于你沒有盡到監(jiān)管責(zé)任違約而導(dǎo)致的？我們查了一下，在質(zhì)押期間，證券賬戶中的證券和資金賬戶中的資金沒有流出的事實(shí)，為什么沒有流出的事實(shí)卻沒有全額實(shí)現(xiàn)質(zhì)押權(quán)，實(shí)際上在當(dāng)時(shí)他實(shí)現(xiàn)質(zhì)押權(quán)時(shí)，證券賬戶中的證券和資金賬戶中的資金的市值達(dá)到了7000萬，但之所以實(shí)現(xiàn)了質(zhì)押權(quán)沒有達(dá)到這個(gè)市值，就是因?yàn)槲覄偛胖v的事實(shí)，就是當(dāng)時(shí)在設(shè)定質(zhì)押時(shí)，證券賬戶中的證券大部分都是處在回購狀態(tài)中，屬于國債。這個(gè)訴訟主體沒有問題?！逗贤ā匪痉ń忉尪?條就規(guī)定，；；；（一要包括條款的內(nèi)容，二要包括條款）。法定的生效要件怎么理解？第一，規(guī)定法定生效要件的法律規(guī)范性文件的層次應(yīng)該是法律和行政法規(guī)，這里頭的法律我們指的是全國人大及其常委會(huì)制定的法，行政法規(guī)是國務(wù)院制定并頒發(fā)的。索特集團(tuán)不服就上訴，上訴理由：第一，兼并協(xié)議沒有生效。讓生效要件成就總的方針主要體現(xiàn)在《合同法》司法解釋二第8條的規(guī)定，依照法律和行政法規(guī)的規(guī)定，經(jīng)批準(zhǔn)或者登記才能生效的生效成立后，有義務(wù)辦理申請(qǐng)批準(zhǔn)或者申請(qǐng)登記等手續(xù)的一方當(dāng)事人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請(qǐng)批準(zhǔn)或未申請(qǐng)登記的屬于《合同法》第42條第3項(xiàng)規(guī)定的其它違背誠實(shí)信用原則的行為。第5項(xiàng)規(guī)定的是說違反了法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。作為債務(wù)企業(yè)，舊貸還不了，跟金融機(jī)構(gòu)協(xié)商，簽一個(gè)新的借款合同，實(shí)際上新的借款合同借款目的是用于還舊債，這個(gè)要找和行政法規(guī)的禁止性規(guī)定沒有，所以在民商法領(lǐng)域，法無禁止即允許。對(duì)于企業(yè)的之間私相借貸，雖然認(rèn)定無效，但返本給息。在司法實(shí)務(wù)中，可能有這種情形，原債務(wù)人是否退出沒有約定。在具體的司法實(shí)踐中，在確認(rèn)時(shí)應(yīng)該采取具體問題具體分析的態(tài)度。（3）兩者是否可歸責(zé)不同，情勢(shì)變更的雙方當(dāng)事人在主觀上都沒有過錯(cuò)，當(dāng)事人盡了最大注意義務(wù)仍不可避免。這種合同成立的基礎(chǔ)或環(huán)境的客觀基礎(chǔ)的變動(dòng)有可能導(dǎo)致合同當(dāng)事人預(yù)期的權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重不對(duì)等，從而使原先的合同失去其本來的意義。兩者的不同之處在于：（1）兩者性質(zhì)不同，情勢(shì)變更屬于作為合同成立的基礎(chǔ)環(huán)境發(fā)生了異常變動(dòng)，所造成的風(fēng)險(xiǎn)屬于意外的風(fēng)險(xiǎn)；而商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)屬于從事商業(yè)活動(dòng)所固有的風(fēng)險(xiǎn)，作為合同基礎(chǔ)的客觀情況的變化未達(dá)到異常的程度，一般的市場(chǎng)供求變化，價(jià)格漲落等屬于上此類。情勢(shì)變更原則，是指合同有效成立后，因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由發(fā)生重大變化而使合同的基礎(chǔ)動(dòng)搖或者喪失，若繼續(xù)維持合同會(huì)顯失公平，因此允許變更合同內(nèi)容或解除合同的原則。為此，最高人民法院會(huì)同中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)經(jīng)認(rèn)真調(diào) 研，并廣泛聽取最高人民檢察院、公安部等有關(guān)單位的意見，制訂出臺(tái)了本司法解釋。其中，?國家金融管理法律規(guī)定?包含三個(gè)層面的內(nèi)容：一是金融管理法律規(guī)定不是單指某一個(gè)具體的法律，而是一個(gè)法律體系；二是非法集資違反的是融資管理法律規(guī)定，而不能是其他法律規(guī)定；三是只有融資管理法律規(guī)定明確禁止的吸收資金行為才有違法性。利誘性特征包含有償性和承諾性兩個(gè)方面內(nèi)容。但是，非法集資的本質(zhì)在于違反規(guī)定向社會(huì)公眾吸收資金，即使未采取欺騙手段進(jìn)行虛假宣傳，但因其風(fēng)險(xiǎn)控制和承擔(dān)能力有限，且缺乏有力的內(nèi)外部監(jiān)管，社會(huì)公眾的利益難以得到切實(shí)保障，法律仍有干預(yù)之必要。二是增加公開性要件。犯罪分子往往依托合法注冊(cè)的公司、企業(yè)，以響應(yīng)國家產(chǎn)業(yè)政策、支持新農(nóng)村建設(shè)、項(xiàng)目投資、委托理財(cái)?shù)葹榛献?，巧妙偽裝，故意混淆非法集資與合法融資的界限；新的非法集資手法層出不窮，利用經(jīng)營投資、商品銷售、電子商務(wù)、基金運(yùn)作、風(fēng)險(xiǎn)投資、新能源開發(fā)、外匯交易、消費(fèi)返利、黃金期貨交易等形式的非法集資紛紛涌現(xiàn)，并不斷由傳統(tǒng)的種植業(yè)、養(yǎng)殖業(yè)向房地產(chǎn)、商貿(mào)、金融、旅游、醫(yī)療衛(wèi)生、教育等行業(yè)滲透，極具隱蔽性和欺騙性?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于合同法司法解釋（二）理解與適用》 2009年4月24日，最高人民法院對(duì)外公布了法釋〔2009〕5號(hào)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（下稱“解釋二”），自2009年5月13日起施行。所以，可以認(rèn)為我國司法上根據(jù)合同法的基本原則已確認(rèn)了情勢(shì)變更。如發(fā)生情勢(shì)變更的情形下，會(huì)造成一方當(dāng)事人的重大損害，在這種情況下雙方就應(yīng)重新協(xié)商，如果達(dá)不成協(xié)議，受損害方可以請(qǐng)求人民法院解除合同、變更合同。商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)是指在商業(yè)活動(dòng)中，由于各種不確定因素引起的，給商業(yè)主體帶來獲利或損失的機(jī)會(huì)或可能性的一種客觀經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象。所謂變更，是指合同賴以成立的環(huán)境或基礎(chǔ)發(fā)生異常之變動(dòng)。這種客觀表象有多種表現(xiàn)形式，比如說蓋有被代理人單位真實(shí)公章的合同書、介紹信，帶有特殊的身份，實(shí)際上就是我們說的具有牽連關(guān)系的，特殊身份比如說夫妻關(guān)系、合伙關(guān)系、合同居住的家庭成員關(guān)系。從損失的分擔(dān)上就可以看出來，同期銀行的定期存款利率居中，不按照同期銀行的貸款利率給你息，體現(xiàn)出對(duì)出借方的懲罰，就是你對(duì)你的過錯(cuò)責(zé)任的承擔(dān)，要有利息損失。當(dāng)然，關(guān)于這個(gè)問題，現(xiàn)在也有學(xué)者提出異議，是否所有的管理性規(guī)定都不影響合同的效力，換句話說，就是違反了管理性的規(guī)定，合同是否就生效？有的學(xué)者認(rèn)為不必然。第四，辦理有關(guān)手續(xù)。但反過來，如果約定的生效要件具備，辦理了公證，但法定的生效要件不具備，沒有批準(zhǔn)，能否說當(dāng)時(shí)的實(shí)際履行行為的意思表示足以去變更法定的生效要件呢？這不行。在這個(gè)過程中，忠縣鹽場(chǎng)和索特集團(tuán)就簽訂了兼并協(xié)議，進(jìn)行的是吸收式的兼并。通過分析，并不是說只要法律和行政法規(guī)規(guī)定說必須批準(zhǔn)的，一定會(huì)影響到合同未生效？一定是規(guī)定合同的法定的生效要件？不是，它可能是規(guī)定了合同無效的要件，也可能是解除了一個(gè)要件，也可能是生效要件，不能一概而論。盡管國家要對(duì)合同的效力進(jìn)行價(jià)值判斷，但我們也說了，《合同法》是一個(gè)私法，私法我們就遵循意思自治的原則，這是基本性的原則。（四）格式條款的效力格式條款屬于內(nèi)容的一部分，但這個(gè)格式條款很特殊，實(shí)際上一方當(dāng)事人預(yù)先擬訂的，并且是不與對(duì)方協(xié)商，用于重復(fù)使用的條款，所以有預(yù)先先決性，不平等性，非協(xié)商性。之后由于君太集團(tuán)沒有全額的還款，天耀公司就提起訴訟，把君太集團(tuán)和五洲列成共同被告，浦發(fā)銀行也參加進(jìn)去，要求君太集團(tuán)和五洲承擔(dān)連帶清償責(zé)任，認(rèn)為五洲就是為本案的委托貸款提供擔(dān)保，五洲抗辯，我所簽字的那份協(xié)議只有一個(gè)借款合作協(xié)議書，借款合作協(xié)議書中沒有出現(xiàn)浦發(fā)銀行的字樣，所以我不是本案的這比委貸款的合同提供擔(dān)保，我是為天耀公司和君太集團(tuán)之間的另外一筆企業(yè)之間的私相借貸提供擔(dān)保，所以我不需要為本案委托貸款合同上下的債務(wù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，第二，本案的訴訟主體的列的有問題。債務(wù)人想向銀行申請(qǐng)銀行的承兌匯票，應(yīng)該提供擔(dān)保，所以債務(wù)人就以他在某個(gè)證券公司證券賬戶中的證券和資金賬戶中的資金作為質(zhì)押，提供擔(dān)保，債券銀行不放心，擔(dān)心用于質(zhì)押的證券賬戶中的證券和資金賬戶中的資金如果在質(zhì)押期間被質(zhì)押人拿走了，質(zhì)押權(quán)在實(shí)現(xiàn)時(shí)會(huì)落空，所以他就找到了證券公司的營業(yè)部，兩者簽訂了一個(gè)協(xié)議，但這個(gè)協(xié)議出現(xiàn)了問題，為什么會(huì)出現(xiàn)問題呢？因?yàn)閰f(xié)議的名字沒有寫清楚，他寫的是“鑒證書”，具體的性質(zhì)到底是什么不是很清楚，在鑒證書中，開篇寫到道：為了監(jiān)督管理用于質(zhì)押的證券債戶中的證券和資金賬戶中的資金不在質(zhì)押期間隨意流出，特簽訂協(xié)議如下??其中有一款說，證券公司營業(yè)部保證證券賬戶中的證券和資金賬戶中的資金的市值不低于人民幣7000萬元，后來，債務(wù)人沒有還款，債權(quán)人銀行就要實(shí)現(xiàn)質(zhì)押權(quán)，實(shí)現(xiàn)質(zhì)押權(quán)時(shí)，由于用于質(zhì)押的證券賬戶中的證券大部分都屬于處在回購狀態(tài)中的國債，所以導(dǎo)致他的質(zhì)押權(quán)實(shí)際上就只有1000多萬，債權(quán)銀行就訴到法院，把債務(wù)人和證券公司營業(yè)部、證券公司訴到法院，要求證券公司營業(yè)部和證券公司對(duì)債務(wù)人的債務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任，他認(rèn)為這是一種擔(dān)保，鑒定證書約定的義務(wù)就是擔(dān)保的義務(wù)，為什么？因?yàn)橛斜ＷC的字樣，保證不低于市值，現(xiàn)在低了，你就在不足的部分承擔(dān)一個(gè)連帶保證責(zé)任，因?yàn)槟銢]有約定保證方式，就應(yīng)該是連帶責(zé)任的形式。這時(shí)，債務(wù)人又打了一個(gè)欠條，說明你承認(rèn)欠人家債務(wù)，你同意履行債務(wù)，只不過暫時(shí)沒有錢，所以你出具欠條這個(gè)行為說明你同意履行這樣債務(wù)，大家知道，債務(wù)人或者義務(wù)人同意履行債務(wù)，是訴訟時(shí)效中斷的一個(gè)事由，所以就認(rèn)為，從里出具欠條的次日起，時(shí)效期限重新起算，馮樹根就說，根據(jù)943號(hào)的規(guī)定，時(shí)效期限就應(yīng)該從欠條出具的第二天開始重新起算，從欠條出具的兩年之后才算我主張權(quán)利，過了時(shí)效期限了。當(dāng)然大家可能也說，司法實(shí)務(wù)中有這樣的情形：當(dāng)事人雙方著急簽這個(gè)合同，但索賠沒有公章和合同專用章，只有一個(gè)財(cái)務(wù)專用章，我蓋了財(cái)務(wù)專用章，發(fā)生糾紛之后，當(dāng)事人對(duì)他們之間用財(cái)務(wù)專用章簽訂的合同實(shí)際是沒有異議的情形下，那我是否可以說由于他蓋章不規(guī)范要否定已經(jīng)成立的合同呢？這沒有必要嚴(yán)苛。因?yàn)橛行┨厥獾暮贤申P(guān)系的建立，法律不允許他采取這種方式，比如說，要求采用書面的方式，但有的時(shí)候要注意，用“應(yīng)當(dāng)這樣”時(shí)，不一定表示你必須這樣做，不做就否定合同的效力。再審提得有沒有道理，要不要跟你立案，讓你進(jìn)入再審階段。還有一種例外叫持續(xù)性行為例外。另外，補(bǔ)缺例外。，終審之后出現(xiàn)了合同法的司法解釋，覺得這司法解釋的某一個(gè)規(guī)定對(duì)我是有利的，然后根據(jù)司法解釋這個(gè)規(guī)定去申請(qǐng)?jiān)賹?，這個(gè)時(shí)候是否可以？不可以。再比如說，一個(gè)停車場(chǎng)寫停車收費(fèi)多少錢，我開著車進(jìn)去，我這個(gè)認(rèn)為就是和你成立了相關(guān)的合同法律關(guān)系，所以停過一段時(shí)間之后你出來，要交相關(guān)的停車費(fèi)，這實(shí)際也是通過行為的方式來表達(dá)我要和你成立某種合同關(guān)系的意思表示。書面形式訂立規(guī)定的是簽字或者蓋章合同成立，這里面大家一定要注意，簽字、蓋章，法定規(guī)定的要素只是其中一個(gè)就可以，簽字或者是蓋章都是可以的，如果是合同雙方或者是一方當(dāng)事人是個(gè)人的情形下，一般來講，你簽個(gè)字就夠了，如果你還刻一個(gè)私章蓋上一個(gè)章，或者你單純蓋私章，我倒覺得，相對(duì)于簽字來講，私章被人給倒蓋的情形更為容易一些，還不如簽字，他偽造你簽字的情形不太容易。為什么要強(qiáng)調(diào)這個(gè)方法？因?yàn)橛械臅r(shí)候，我們對(duì)交易習(xí)慣認(rèn)定得不全面或者不準(zhǔn)確，在審理案件時(shí)審理的結(jié)果就會(huì)發(fā)生偏差。第三，《合同法》司法解釋二對(duì)交易習(xí)慣的界定有一個(gè)前提，一定是不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不具有違法性。在這個(gè)協(xié)議上，天耀公司、君太集團(tuán)、五洲（音）公司三方簽字。一般先前蓋章了，合同一般是還沒有成立的，所以在這種情形下，應(yīng)該由最后一方簽字或者蓋章之地作為合同的簽訂地。新的《合同法》，《合同法》司法解釋一，《合同法》司法解釋二對(duì)于合同未生效的規(guī)定是逐步遞進(jìn)的過程，《合同法》規(guī)定了一個(gè)合同生效制度，在44條之后相關(guān)的條款規(guī)定了附條件附期限的合同，《合同法》司法解釋一規(guī)定，如果法律和行政法規(guī)規(guī)定說，經(jīng)過登記才生效的，而在一審法庭變更之前沒有辦理這個(gè)生效要件，這時(shí)候不是認(rèn)定合同無效.（一）合同生效的具體表現(xiàn)樣態(tài)。所以關(guān)于主體資質(zhì)的批注，涉及到無效是否無效的問題，而不是未生效。所以這種情形下，也要經(jīng)過批準(zhǔn)，但是國家一級(jí)的部門去批準(zhǔn)，這是實(shí)務(wù)中兩種必須經(jīng)過批準(zhǔn)合同才生效的情形。合同簽訂之后，索特集團(tuán)已經(jīng)履行了合同的主要義務(wù)，忠縣鹽場(chǎng)也是接受的，盡管沒有經(jīng)過公證，不符合當(dāng)事人先約定了合同的這種生效要件，形式上是具有一定的瑕疵，但當(dāng)事人以實(shí)際的事后履行行為所表達(dá)出來的認(rèn)定合同已經(jīng)生效的這種意思表示足以彌補(bǔ)前面的不足，實(shí)際上屬于變更了，肯定了合同已經(jīng)生效，所以我們認(rèn)為合同已經(jīng)生效。既然相對(duì)人自己愿意辦，何不讓相對(duì)人自己去辦。超過之后，關(guān)于這個(gè)合同的效力就發(fā)生了爭(zhēng)議?！蛾P(guān)于審理聯(lián)姻合同糾紛案件若干問題的解答》，關(guān)于名為原因，實(shí)為借貸的確認(rèn)無效的處理方式，規(guī)定的是：除本金可以返還外，對(duì)出資方已經(jīng)取得或者約定取得的利息應(yīng)予收繳。要求相對(duì)人善意無過失，也就是說，相對(duì)人要盡到合理的審查義務(wù)，這個(gè)合理的審查義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)是按照通常的標(biāo)準(zhǔn)，就是我們講的客觀標(biāo)準(zhǔn)。如發(fā)生情勢(shì)變更的情形下，會(huì)造成一方當(dāng)事人的重大損害，在這種情況下雙方就應(yīng)重新協(xié)商，如果達(dá)不成協(xié)議，受損害方可以請(qǐng)求人民法院解除合同、變更合同。所以，可以認(rèn)為我國司法上根據(jù)合同法的基本原則已確認(rèn)了情勢(shì)變更。第三篇：最高人民法院關(guān)于合同法司法解釋(二)理解與適用合同法司法解釋(二)第二十六條釋義第二十六條 合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除。解除合同的場(chǎng)合通常包括：在合同目的因情勢(shì)變更而不能實(shí)現(xiàn)的場(chǎng)合，或者合同履行因情勢(shì)變更而成為不可期待的場(chǎng)合，或者合同履行因情勢(shì)變更而喪失意義的場(chǎng)合。不可抗力造成的結(jié)果是致使合同無法履行，情勢(shì)變更造成的結(jié)果是對(duì)一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的；不可抗力是免責(zé)事由，不履行合同無需承擔(dān)責(zé)任，而情勢(shì)變更使履行合同顯失公平，合同雙方應(yīng)當(dāng)共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)；不可抗力是法定條款，情勢(shì)變更則由法院加以判斷。第二，當(dāng)前非法集資犯罪活動(dòng)持續(xù)高發(fā)，涉及各個(gè)領(lǐng)域，形勢(shì)嚴(yán)峻。鑒于非法集資犯罪活動(dòng)的復(fù)雜性，為便于實(shí)踐把握，《解釋》對(duì)非法集資概念的特征要件予以具體細(xì)化，明確成立非法集資需同時(shí)具備非法性、公開性、利誘性、社會(huì)性四個(gè)特征，即：（1）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；（2）通過媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開宣傳；（3）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)；（4）向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金。對(duì)于通過口口相傳進(jìn)行宣傳的行為，實(shí)踐中可以結(jié)合?集資人?對(duì)此是否知情、對(duì)此態(tài)度如何，有無具體參與、是否設(shè)法加以阻止等主客觀因素，認(rèn)定是否符合公開性特征要件。第四，關(guān)于社會(huì)性特征。第二，關(guān)于公開性特征。第三，《解釋》對(duì)實(shí)踐中各種非法集資活動(dòng)進(jìn)行了甄別梳理，并特別規(guī)定了非法集資活動(dòng)當(dāng)中虛假廣告犯罪行為的處理意見和處罰標(biāo)準(zhǔn)，有利于提高廣大群眾的防范意識(shí)和識(shí)別能力，消除非法集資犯罪活動(dòng)的社會(huì)誘因，切實(shí)維護(hù)人民群眾的合法權(quán)益和社會(huì)穩(wěn)定。適用情勢(shì)變更原則對(duì)于當(dāng)事人來講主要有兩個(gè)效力：（1）變更合同，這可以使合同雙方的權(quán)利義務(wù)重新達(dá)致平衡，使合同的履行變得公正合理；（2）解除合同，如果變更合同尚不能消除雙方顯失公平的結(jié)果，就可以解除合同。（3）兩者是否可歸責(zé)不同，情勢(shì)變更的雙方當(dāng)事人在主觀上都沒有過錯(cuò)，當(dāng)事人盡了最大注意義務(wù)仍不可避免。在具體的司法實(shí)踐中，在確認(rèn)時(shí)應(yīng)該采取具體問題具體分析的態(tài)度。情勢(shì)變更會(huì)產(chǎn)生顯失公平的