【正文】 工程承包隊等非常設(shè)性的組織。鑒于覃某具有自首、退贓情節(jié)，據(jù)此，柳州市中院撤銷一審判決，以職務(wù)侵占罪判處覃某有期徒刑一年緩刑一年。個人合伙，并不是企業(yè)形態(tài)，也不是獨立的訴訟主體，該“組織”松散，法律也并不對合伙的人數(shù)、書面協(xié)議、議事規(guī)則、登記備案等組織體要素進行強制要求，不具備單位的組織體特征，本質(zhì)上依然是自然人的簡單聯(lián)合。主要理由如下：首先，按照《個人獨資企業(yè)法》和《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)畢竟并非法人主體，不具備獨立的意志和財產(chǎn)，一般不宜認定為單位犯罪的主體，故一般也不宜認定為被害單位。應(yīng)該說，除了公私屬性不同，職務(wù)侵占罪的“職務(wù)”并不等同于貪污罪的“職務(wù)”。本案中，汽配公司違法用工，卜某并非公司的正式員工。一般而言，對于冒用身份取得職務(wù)，如果是基于職務(wù)較長一段時間穩(wěn)定履行職責，在此過程中利用職務(wù)之便侵占所在單位財物的，應(yīng)當認定為職務(wù)侵占罪；反之，如果是基于隱瞞身份取得信任，隨即騙取財物逃離的，則應(yīng)當認定為詐騙罪。被告人姚某見有機會侵吞貨款，便說服鄭某由其一人負責送貨。筆者認為本案二審法院改判是正確的。3月17日凌晨4時許，趙某選擇在他人值班之日，趁無人之際，用私配的鑰匙打開存放現(xiàn)金的抽屜，竊得現(xiàn)金19905元后逃離。比如《刑事審判參考》刊載的虞秀強職務(wù)侵占案，與本案極其相似。首先，本案表面上所直接侵占的是游客的錢款，實質(zhì)上屬于東方明珠公司的應(yīng)得的門票收入，應(yīng)當認定為東方明珠公司的財產(chǎn)；其次，游客并未受到損失，并非實質(zhì)上的被害人，電視塔公司損失了票款，是真正的被害人；再次，董佳、岑炯分別利用售票員和檢票員的職務(wù)便利，侵占了所在單位的票款收入，完全符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成特征，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。余建軍在抄錄蒸汽供應(yīng)單位，懷疑B公司在蒸汽流量表做手腳，但未反映給A公司，按照蒸汽流量表的數(shù)據(jù)抄錄，而A公司則按照余建軍抄錄數(shù)據(jù)與B公司結(jié)算價款。比如，2002年4月17日施行的《最高人民法院關(guān)于審理非法生產(chǎn)、買賣武裝部隊車輛號牌等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條第2款（現(xiàn)已被兩高2011年8月1日起施行的《關(guān)于辦理妨害武裝部隊制式服裝、車輛號牌管理秩序等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》取代，該解釋 第六條沿用并擴充了該規(guī)定）明確規(guī)定：使用偽造、變造、盜竊的武裝部隊車輛號牌，騙免養(yǎng)路費、通行費等各種規(guī)費，數(shù)額較大的，依照刑法第二百六十六條的規(guī)定定罪處罰。法院判決王一輝等人構(gòu)成職務(wù)侵占罪。法院支持了公訴機關(guān)的指控，認定二被告人構(gòu)成受賄罪。但實踐中亦有不少人認為單位必須具有法人資格。商務(wù)印書館1989年版《現(xiàn)代漢語詞典》將職務(wù)解釋為工作中所擔任的事情，其1996年版將職務(wù)解釋為職位所規(guī)定應(yīng)該擔任的工作，而《新華詞典》將職務(wù)解釋為規(guī)定擔任的工作。[⑧]筆者認為于慶偉的行為應(yīng)以職務(wù)侵占罪認定。四、職務(wù)侵占罪的共同犯罪問題從司法實踐來看，公司、企業(yè)或其他單位人員利用職務(wù)便利侵占本單位財物的共同犯罪，主要有三種情況：第一，公司、企業(yè)或其他單位中的國家工作人員與外部人員共同侵占本單位財物；第二，公司、企業(yè)或其他單位中的非國家工作人員與外部人員共同侵占本單位財物；第三，公司、企業(yè)或其他單位的國家工作人員與非國家工作人員共同侵占本單位財物。[③] 參見郭澤強著：《關(guān)于職務(wù)侵占罪主體問題的思考》，載《法學評論》2008年第6期。而貪污罪則只能是公共財物。本罪最高法定刑是十五年有朋徒刑，法定刑較輕，且量刑的幅度較小；而盜竊罪的最高法定刑為死刑，量刑幅度較寬。我們基本傾問于第二種意見，實踐中僅供參考?！甭殑?wù)侵占罪最終為1997年3月14日第八屆全國人大五次會議修訂的《中華人民共和國刑法》第二百七十一條的規(guī)定所確立。利用職務(wù)上的便利,是構(gòu)成職務(wù)侵占罪的前提條件。但對于那些不能直接計數(shù)的單位財物,應(yīng)委托法定鑒定機構(gòu)進行司法鑒定,而不能單一采信受害單位關(guān)于財物價值的陳述。具體可以從客體范圍、客觀表現(xiàn)、主體范圍、主觀方面等方面加以論證。(四)職務(wù)侵占罪的主觀方面職務(wù)侵占犯罪在主觀方面是直接故意,并且具有非法占有公司、企業(yè)或其他單位財物的目的,即行為人妄圖取得對本單位財物的占有、處分、收益的權(quán)利。至于未遂，則應(yīng)視侵占行為是否完成而定，如果沒有完成，則應(yīng)以未遂論處，如財會人員故意將某筆收款不入賬，但未來得及結(jié)賬就被發(fā)現(xiàn)，則應(yīng)以本罪未遂論處。⑶本單位依照法律規(guī)定和契約約定臨時管理、使用或運輸?shù)乃素斘?。一、職?wù)侵占罪的基本涵義職務(wù)侵占罪，是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。本罪所侵犯的客體是公私財物的所有權(quán)；而后罪所侵犯的僅是他人財物的所有權(quán)。犯罪對象不同，本罪對象只能是本單位的財物；而盜竊罪的對象是他人財物，包括公私財物，而且多為犯罪行為前不被自己所控制的他人財物。而貪污罪是指利用職務(wù)上的便利侵吞、盜竊、騙取公共財物的行為。如果出現(xiàn)數(shù)個不同身份主犯在共同犯罪中的地位、作用相當，確實難以區(qū)分的情況，可按照處罰較重的犯罪即貪污罪定罪量刑。另外，對于“非法占為己有”除了行為人將財物轉(zhuǎn)歸本人所有外，是否包括轉(zhuǎn)歸本人以外的他人所有，亦存在肯定、否定兩種觀點。吳作為押運員，其并沒有主管、管理、經(jīng)手現(xiàn)金包的便利條件，其是利用易接近現(xiàn)金包的條件實施秘密竊取，故對其行為應(yīng)以盜竊罪認定，而不以職務(wù)侵占入罪。關(guān)于職務(wù)侵占罪的主體認定，還有其他兩個問題。所謂“企業(yè)”，是指依照我國有關(guān)企業(yè)法律法規(guī)登記設(shè)立的非公司營利性經(jīng)濟組織，包括集體企業(yè)、私營企業(yè)、合伙企業(yè)、合作企業(yè)、外商獨資企業(yè)、個人獨資企業(yè)等。案例15劉淼金等受賄案（國有醫(yī)院員工利用管理、統(tǒng)計醫(yī)院統(tǒng)方信息的職務(wù)便利將統(tǒng)方數(shù)據(jù)出售行為，應(yīng)認定為受賄罪）被告人劉淼金、姚傳林均系慶元縣人民醫(yī)院信息科合同工，負責統(tǒng)計、管理醫(yī)院計算機信息系統(tǒng)和數(shù)據(jù)信息。2004 年 8 月底，被告人王一輝與被告人金珂通過網(wǎng)上聊天，預(yù)謀利用王一輝在盛大公司工作，有條件接觸“熱血傳奇”游戲軟件數(shù)據(jù)庫的便利，復(fù)制游戲武器裝備予以銷售。第二階段，余建軍客觀上與趙德夫分工實施，其負責積極編造數(shù)據(jù)，趙德夫負責人為調(diào)整用量數(shù)據(jù)，共同采用詐騙方式騙取A公司的蒸汽，主觀上其已認識其和趙德夫的行為是騙取A公司蒸汽用量的行為，仍積極為之，二人共同構(gòu)成職務(wù)侵占罪。職務(wù)侵占行為限于作為而不包括不作為，對于企業(yè)員工履職過程中不作為且收受對方“好處費”，造成所在單位財物損失，則構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。本案中，被告人董佳、岑炯等以假的觀光券冒充真的觀光券向游客出售，客觀上存在欺騙游客及倒賣偽造票證行為，但不應(yīng)以詐騙罪和倒賣有價票證罪定罪處罰。宋某行為屬于代理“瑞陽公司”的行為而非個人行為，其與客戶簽署的合同也是有效的，客戶打入的款項應(yīng)當認定為“瑞陽公司”所有。案例9趙某盜竊案（利用熟悉工作環(huán)境竊取財物應(yīng)認定為盜竊罪）被告人趙某原系河南省濮陽市“騰力大廈”總服務(wù)臺收銀員。后梁某隱瞞被解除保險代理的事實，繼續(xù)持相關(guān)手續(xù)，收取投保人保費78132元并揮霍。馬某之所以被判處詐騙罪，體現(xiàn)出了刑法實質(zhì)認定原則。9月，劉宏利用其保管的倉庫的一把鑰匙（倉庫有二把鎖），趁車間暫停生產(chǎn)無人之機，采用開鎖和撬鎖的方式，進入倉庫竊得合計價值5萬余元的財物并銷贓。比如筆者所辦理的卜某職務(wù)侵占案。對本案的定性，存在三種意見：第一種是認為邵某、顧某某構(gòu)成職務(wù)侵占罪，理由又分為利用邵某的職務(wù)便利和利用A保安職務(wù)便利；第二種認為邵某、顧某某構(gòu)成盜竊罪，理由在于邵某僅是運輸駕駛員，不具備職務(wù)便利，乙二醇是封緘物；第三種認為邵某、顧某某構(gòu)成詐騙罪，理由在于邵某、顧某某主要作案手段是過秤作弊，A保安打出榜單主要是因為受騙而非拿到好處。二者與一人公司具有法人格不同，也與個體工商戶和個人合伙本質(zhì)上屬于自然人的屬性不同。根據(jù)上述相關(guān)規(guī)定，個人合伙是非法人組織的一種，按是否起字號分別以登記的字號或者全體合伙人為訴訟當事人，負責人或者推舉人作為訴訟代表。廣西柳江縣人民檢察院抗訴后，柳州市中級人民法院經(jīng)審理，除了確認一審事實外，還查明：農(nóng)基會成立后，于1996年取得了廣西壯族自治區(qū)農(nóng)村合作基金會辦公室辦法的“內(nèi)部融資許可證”。不能因為單位的分支機構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機構(gòu)、部門沒有可供執(zhí)行罰金的財產(chǎn)，就不將其認定為單位犯罪，而按照個人犯罪處理。國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰。因此，最高人民法院的批復(fù)確認了其作為刑法中的“單位”屬性。廣西柳江縣人民法院經(jīng)審理認為：農(nóng)基會是未經(jīng)依法批準擅自設(shè)立，從事吸收存款、發(fā)放貸款等金融業(yè)務(wù)的機構(gòu)，不是合法組織，并非國有單位。筆者同意第二種意見判定個體工商戶、個人合伙是否具有職務(wù)侵占的犯罪主體資格，關(guān)鍵看是否具備“單位”的組織體特征。職務(wù)侵占罪的公司是否包括自然人成立的一人公司？在當時公司法修訂前后確存有爭議，但經(jīng)過刑法理論界和實務(wù)界的研究，現(xiàn)在主流意見一致認為只要一人公司依法成立，具有獨立的人格、財產(chǎn)和法人治理結(jié)構(gòu)，不屬于“為進行違法犯罪活動而設(shè)立”或“設(shè)立后以實施犯罪為主要活動”，即只要一人公司從事了一定的合法經(jīng)營活動，其實施的犯罪應(yīng)當按照單位犯罪而不是個人犯罪處理。案例4邵某職務(wù)侵占案（駕駛員屬于職務(wù)侵占罪主體）2015年1月21日下午，被告人邵某、顧某某經(jīng)預(yù)謀后，利用被告人邵某系被害單位張家港保稅區(qū)誠安達運輸有限責任公司駕駛員負責運送乙二醇37噸（）的職務(wù)便利，在蘇州市吳江區(qū)盛澤鎮(zhèn)吳江新民化纖有限公司卸貨時，采用由被告人邵某控制閥門進行截留18噸，在出門過磅稱重作弊制造全車已卸貨假象并由被告人顧某某以幾百元收買A保安的手段，希望讓保安簽收37噸的磅單。隨著現(xiàn)代運輸業(yè)、物業(yè)、快遞業(yè)的迅猛發(fā)展和勞務(wù)派遣的廣泛興起，駕駛員、保安、快遞員確實已不像以往僅僅從事輔助性的工作，基本上都是獨立開展某方面的工作。法院將起訴罪名盜竊罪改判為職務(wù)侵占罪。本案符合前二種情形，其一，詐騙罪的處斷重于職務(wù)侵占罪；其二，馬某在較短時間內(nèi)在9家公司任職，且同一時段內(nèi)在不同公司的任職，可見并非真正意義的履職，不應(yīng)當認定為職務(wù)主體。一般而言，只要被害單位在解除行為人的職務(wù)時履行了公示義務(wù)而無過錯，行為人冒充原單位職員騙取原單位客戶貨款，一般應(yīng)認定為詐騙罪；反之，被害單位并未有效解除行為人的職務(wù)時，行為人實質(zhì)上仍繼續(xù)履行職務(wù)的，造成單位客戶基于表見代理情形下的合理信賴，一般則應(yīng)定性為職 務(wù)侵占罪。否則，勞務(wù)人員利用勞務(wù)之便侵占本單位財物的行為，不可能歸入侵占罪 或者其他罪名進行評價，顯失公平。梁某以同樣理由上訴后，二審法院維持原判。董佳將偽造的東方明珠塔觀光券在東方明珠觀光塔售票處出售，岑炯則檢票讓購買偽造觀光券者進入東方明珠電視塔進行游覽觀光。檢察機關(guān)以此罪名僅對錢某起訴（對應(yīng)某以情節(jié)輕微不起訴），獲 得了法院生效判決支持。本案可分為二個階段，第一階段，余建軍主觀上并沒有非法占有本單位蒸汽的故意和目的，客觀上也沒有積極編造數(shù)據(jù)騙取本單位蒸汽的行為，A公司應(yīng)收款損失是余建軍不作為的后果，并非是其積極侵占的對象。而根據(jù)我國刑法關(guān)于非法提供信用卡信息罪、泄露內(nèi)幕信息罪、侵犯公民個人信息罪、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪等規(guī)定，信息、數(shù)據(jù)可以成為其他罪的犯罪對象，也可能是職權(quán)管理的范圍。2013年4月4日施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第四條第（五）項規(guī)定：盜接他人通信線路、復(fù)制他人電信碼號出售的，按照銷贓數(shù)額認定盜竊數(shù)額。關(guān)鍵詞：職務(wù)侵占罪 主體 職務(wù)上的便利 非法占有 共同犯罪一、認定職務(wù)侵占罪主體的若干問題本罪構(gòu)成要件的主體是特殊主體，即公司、企業(yè)或者其他單位的人員，根據(jù)我國刑法第271條第二款的規(guī)定，該罪主體不包括國有公司、企業(yè)或其他國有單位中從事公務(wù)的人員及國有公司、企業(yè)或其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)或其他單位從事公務(wù)的人員，因為這些主體利用職務(wù)便利非法占有單位財物應(yīng)以貪污罪認定。這里有兩個方面的理由：一方面是因為我國法律對多數(shù)單位的成立采用的是登記主義，只要符合法定條件，完成一定的登記注冊手續(xù)，單位就會成立。法院判決認定吳湘賓犯盜竊罪。二是從刑法第271條第一款、第二款的邏輯關(guān)系上來分析，職務(wù)侵占罪和貪污罪的行為方式具有一致性。通常情況下，主從犯的規(guī)定是建立在共同犯罪性質(zhì)已確定的基礎(chǔ)上，主從犯區(qū)分的意義在于量刑。第三篇：職務(wù)侵占罪的認定職務(wù)侵占罪的認定（一）本罪與貪污罪的界限主體要件不同，本罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位的人員。我們基本傾問于第二種意見，實踐中僅供參考。但行為人必須利用職務(wù)上的便利，采取的是侵吞、竊取、騙取等手段，但財物是否先已為其持有則不影響本罪成立；而后者則必先正當、善意、合法地持有了他人的財物，再利用各種手段占為己有且拒不交還，行為不必要求利用職務(wù)之便。因此,為懲治在該領(lǐng)域內(nèi)的犯罪,全國人大常委會于1995年2月28日通過頒布了《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》,將在該領(lǐng)域內(nèi)的職務(wù)犯罪行為納入專項打擊范疇,予以懲治。這里所指的“本單位財物”應(yīng)當解釋為不僅指本單位“所有”的財物,而且還指本單位“持有”的財物。不論是先持有而轉(zhuǎn)為己有還是先不持有而采取侵吞、竊取、騙取方法轉(zhuǎn)為己有，只要本質(zhì)上出于非法占有的目的，并利用了職務(wù)之便作出了這種非法占有的意思表示，達到了數(shù)額較大的標準，即可構(gòu)成本罪。三是上述公司以外企業(yè)或者其他單位的人員,是指集體性質(zhì)企業(yè)、私營企業(yè)、外商獨資企業(yè)的一般職員和工人,以及國有企業(yè)、公司、中外合資、中外合作企業(yè)等中不具有國家工作人員身份的一般職員和工人。職務(wù)與公務(wù)有聯(lián)系也有區(qū)別,職務(wù)與公務(wù)均需要一定的法定權(quán)力,由單位屬性的管理行為派生出來,都是指決定、辦理、處置某一事務(wù)的職權(quán)。另外,職務(wù)侵占罪的主體是自然人,單位不構(gòu)成本罪的主體。包括：⑴利用自己主管、分管、經(jīng)手、決定或處理以及經(jīng)辦一定事項等的權(quán)力；⑵依靠、憑借自己的權(quán)力去指揮、影響下屬或利用其他人員的與職務(wù)、崗位有關(guān)的權(quán)限；⑶依靠、憑借權(quán)限、地位控制、左右其他人員，或者利用對己有所求人員的權(quán)限，如單位領(lǐng)導(dǎo)利用調(diào)撥、處置單位財產(chǎn)的權(quán)力；出納利用經(jīng)手、管理錢財?shù)臋?quán)利；一般職工利用單位暫時將財物，如房屋等交給自己使用、保管的權(quán)利等。(一)職務(wù)侵占罪的客體職務(wù)侵占罪