【正文】 了此次展覽會的會議及活動(dòng)。原告朱招寵不服第4932號決定，向北京市第一中級人民法院提起訴訟訴稱，被告認(rèn)定證據(jù)不足，錯(cuò)誤地采用了不真實(shí)有效證據(jù)，作出了錯(cuò)誤的決定。原告不服一審判決，上訴至北京市高級人民法院。專利法意義上的出版物公開強(qiáng)調(diào)的是不特定公眾獲得該出版物的客觀可能性。第二，對于實(shí)用新型專利權(quán)專利侵權(quán)訴訟，被告應(yīng)當(dāng)在起訴時(shí)出具由國務(wù)院專利行政部門作出 的檢索報(bào)告，且其在答辯期內(nèi)對原告的專利權(quán)提出宣告無效的請求，可以請求人民法院中止審理侵 權(quán)訴訟。此外，對于在專利侵權(quán)訴訟過程中因被控侵權(quán)人提起的無效宣告請求而中止審理的專利侵權(quán)訴訟，在 當(dāng)事人不取無效請求審查決定并依法提起專利無效行政訴訟的，以及在先有專利無效宣告請求，后有專利 侵權(quán)訴訟，且專利侵權(quán)訴訟因該無效宣告請求中止審理的，當(dāng)事人不服無效請求審查決定提起專利無效行 政訴訟時(shí)，原專利侵權(quán)訴訟是繼續(xù)中止審理呢還是應(yīng)恢復(fù)審理？作者認(rèn)為，如果宣告該專利權(quán)無效的行政程序結(jié)束后，當(dāng)事人不服專利復(fù)審委員會作出的無效請求審查決 定，依法向人民法院提起行政訴訟的，原來已經(jīng)中止審理的專利侵權(quán)訴訟應(yīng)繼續(xù)中止審理。專利侵權(quán)訴訟中止的現(xiàn)狀與思考作者：趙京生 顏松喜 發(fā)布時(shí)間：20080822 17:33:00在我院民三庭審理的眾多知識產(chǎn)權(quán)案件中，程序最為復(fù)雜、難度最大仍是 專利案件，其中重要原因之一就是如何面對專利侵權(quán)案件訴訟中止的問題。但社會反映強(qiáng)烈的所謂的“垃圾專利”和“問題專利”，恰恰就 是指實(shí)用新型專利和外觀設(shè)計(jì)專利。也就是說，對于那些為了實(shí)現(xiàn)產(chǎn)品的技術(shù)功能所能采用的惟一外觀設(shè)計(jì)，應(yīng)當(dāng)排除在外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)范圍之外。只要被控侵權(quán)的設(shè)計(jì)在整體上與外觀設(shè)計(jì)專利近似，就可認(rèn)定為相似設(shè)計(jì)。由于我國法律及相關(guān)的司法解釋對此未作明確規(guī)定，實(shí)踐中對能否運(yùn)用自由公知設(shè)計(jì)抗辯以及自由公知設(shè)計(jì)抗辯的掌握尺度存在一定的爭議。筆者贊同第二種觀點(diǎn)，但同時(shí)認(rèn)為，在一定條件下，其可以作為一種單獨(dú)的抗辯手段，在認(rèn)定被控侵權(quán)人的這種在先專利抗辯是否成立時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的情況分別對待：(1)被控侵權(quán)人使用的外觀設(shè)計(jì)雖是他人的在先專利，但如果他人的在先外觀設(shè)計(jì)專利與原告的外觀設(shè)計(jì)專利既不相同也不相似，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被控侵權(quán)人的抗辯成立，不構(gòu)成專利侵權(quán)；(2)權(quán)利人擁有的專利屬重復(fù)授權(quán)的情形。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》，在專利侵權(quán)訴訟過程中被控侵權(quán)人向?qū)＠麖?fù)審委員會請求宣告專利權(quán)無效的，原來的專利侵權(quán)案件并非一定得中止審理。其二：若該專利權(quán)被全部宣告為無效，而當(dāng)事人未就無效請求審查決定提起行政訴訟的，原已中止審理的專利侵權(quán)案件亦應(yīng)于上述三個(gè)月期限屆滿后恢復(fù)審理。第二，授予專利權(quán)的行為也是一種具體行政行為，申請人一旦取得專利權(quán)，在該專利權(quán)被確定宣告為無效前，授予專利權(quán)的具體行政行為應(yīng)合法有效，但專利侵權(quán)訴訟依然可以因被控侵權(quán)人已請求專利復(fù)審委員會宣告專利權(quán)無效而中止審理。(一)如何排除公知在先設(shè)計(jì)內(nèi)容外觀設(shè)計(jì)專利申請文件中的圖片或照片中的內(nèi)容是侵權(quán)判定比對時(shí)的依據(jù)，如果圖片或照片中有公知在先設(shè)計(jì)內(nèi)容，那么公知在先設(shè)計(jì)內(nèi)容就不受法律保護(hù)。筆者代理的也是蘇州中級人民法院受理的第一起專利侵權(quán)糾紛案件中，被控侵權(quán)人提出了被控侵權(quán)產(chǎn)品與原告專利有二十三處不同，但被控侵權(quán)人提的絕大數(shù)是免費(fèi)分享創(chuàng)新產(chǎn)品“內(nèi)觀”不同、大小不同等，最后，蘇州中級人民法院仍然認(rèn)定被控侵權(quán)人侵權(quán)成立。筆者2010年5月代理了一起外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)糾紛案件，原告以被告生產(chǎn)的戶外配電箱侵犯自己的戶外配電箱外觀設(shè)計(jì)為由控告，但被告以在原告專利申請日以前通訊部門就有相同外觀的產(chǎn)品為由進(jìn)行抗辯，而原告以通訊部門的該產(chǎn)品按照《國際外觀設(shè)計(jì)分類表》的規(guī)定與本案產(chǎn)品不同類為免費(fèi)分享創(chuàng)新由進(jìn)行反駁，被告能否以按照《國際外觀設(shè)計(jì)分類表》與本案產(chǎn)品不同類的產(chǎn)品進(jìn)行已有公知技術(shù)抗辯呢?根據(jù)以上分析并且根據(jù)通訊部門的該產(chǎn)品與戶外配電箱性能、用途、產(chǎn)品混淆、競爭關(guān)系等因素綜合分析，原告以移動(dòng)通訊部門的該產(chǎn)品按照《國際外觀設(shè)計(jì)分類表》的規(guī)定與本案產(chǎn)品不同類進(jìn)行反駁是不能成立的。需注意的是，如果一種產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)同時(shí)具有裝飾性和功能性的特征，則不應(yīng)將其排除在專利權(quán)的保護(hù)范圍之外。筆者從事知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法工作以及專利維權(quán)法律工作多年，本文結(jié)合工作實(shí)際就如何判定外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)進(jìn)行粗淺的探討。但有下列情形之一的，停止具體行政行為的執(zhí)行：(一)被告認(rèn)為需要停止執(zhí)行的。當(dāng)事人沒有就無效請求審查決定提起行政訴訟的。故根據(jù)請求宣告專利權(quán)無效的行政程序與專利侵權(quán)訴訟程序的先后不同，因?qū)＠謾?quán)訴訟的當(dāng)事人提起無效宣告請求而中止審理的專利侵權(quán)訴訟可以分為兩類，一類是在專利侵權(quán)訴訟過程中因被控侵權(quán)人提起的無效宣告請求而中止審理的專利侵權(quán)訴訟，即先有專利侵權(quán)訴訟，后有無效宣告請求，這類專利侵權(quán)訴訟在當(dāng)事人不服無效請求審查決定并提起專利無效行政訴訟時(shí)，面臨著原專利侵權(quán)訴訟是否應(yīng)繼續(xù)中止審理的問題。（三）、關(guān)于在先專利抗辯問題。(3)應(yīng)當(dāng)注意的是，專利申請時(shí)提交的簡要說明中的設(shè)計(jì)要點(diǎn)可以幫助確定設(shè)計(jì)要部，但其中的全部內(nèi)容并不一定就是設(shè)計(jì)要部。因此，筆者主張?jiān)谡J(rèn)定是否屬于同類產(chǎn)品時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)參照《國際外觀設(shè)計(jì)分類表》，盡可能保持專利侵權(quán)判斷與專利授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的一致性。這種理念反映在外觀設(shè)計(jì)專利制度中就是由技術(shù)功能本身所決定的形狀、結(jié)構(gòu)等外觀必須如此、是惟一的，則該形狀、結(jié)構(gòu)等外觀不受專利法保護(hù)。但對于實(shí)質(zhì)性問題，例如新穎性、創(chuàng)造性、實(shí)用性等，不進(jìn)行 審查。第四，行政行為接 受司法審查，行政機(jī)關(guān)接受司法監(jiān)督，是民主和法治社會的標(biāo)志和特征，也是世界貿(mào)易組織成員所必須遵 守的規(guī)則。若部分有效之專利權(quán)不影響原告提起專利侵權(quán)訴訟的 權(quán)利依據(jù)，則原中止審理的專利侵權(quán)案件應(yīng)自上述三個(gè)月期限屆滿后恢復(fù)審理。此時(shí)人民法院通常是先受理當(dāng)事人 的訴訟請求，然后中止專利侵權(quán)案件的審理，等待專利復(fù)審委員會作出無效請求審查決定。但須注意的是，其所要求的僅是公眾獲得該出版物的可能性，至于該出版物的出版發(fā)行量多少、是否有人閱讀過、申請人是否知道等因素則不是判斷出版物是否公開所必須考慮的因素。法院認(rèn)為，螯江寵物食品協(xié)會所提交的第二屆亞洲寵物展覽會參展商名錄符合《審查指南》中有關(guān)公開出版物的規(guī)定，其中所載圖片能夠清晰的反映所公開寵物食品的形狀，且其與本專利屬相同的外觀設(shè)計(jì)。在該附件的倒數(shù)第二頁上公開有一寵物食品圖片(下稱對比文件).將其與本專利進(jìn)行比較可知，本專利是寵物食品薰色豬皮結(jié)骨，整體形狀為兩端大中間細(xì)，兩端打結(jié)。2002年9月20日，螯江寵物食品協(xié)會亦向?qū)＠麖?fù)審委員會提出無效宣告請求，其理由是本專利不符合《專利法》第二十三條和《專利法實(shí)施細(xì)則》第二條第三教的規(guī)定。在該名錄中未出現(xiàn)“內(nèi)部發(fā)行”或其他能夠表明其為特定范圍內(nèi)發(fā)行的字樣。同時(shí)，經(jīng)對比可知，本專利與對比文件是相同的外觀設(shè)計(jì)。專利法意義上的公開出版物，強(qiáng)調(diào)公眾獲得該出版物的可能性，至于該出版物的出版發(fā)行量是多少、是否有人閱讀過、申請人是否知道等因素則不是必須考慮的因素。但是，無論專利侵權(quán)訴訟是否因?yàn)闊o效宣告請 求而中止審理，當(dāng)事人不服專利無效宣告請求審查決定（以下簡稱無效請求審查決定）的，都可以 提起行政訴訟。對于人民法院依據(jù)上述司法解釋中止審理的專利侵權(quán)案件，當(dāng)無效請求審查決定作出后；當(dāng)事人沒有 就無效請求審查決定提起行政訴訟的。第二，授予專利權(quán)的行為也是一 種具體行政行為，申請人一旦取得專利權(quán)，在該專利權(quán)被確定宣告為無效前，授予專利權(quán)的具體行政行為 應(yīng)合法有效，但專利侵權(quán)訴訟依然可以因被控侵權(quán)人已請求專利復(fù)審委員會宣告專利權(quán)無效而中止審理。根據(jù)專利制度的一般原理，專利權(quán)一旦被授 予，就依法推定其有效?！?但這條規(guī)定過于原則，實(shí)際上圖片或照片中的內(nèi)容并不一定都受法律保護(hù)，圖片或照片中的內(nèi)容到底哪些受法律保護(hù)哪些不受法律保護(hù)，是非常值得探討的。筆者代理的也是蘇州中級人民法院受理的第一起專利侵權(quán)糾紛案件中，被控侵權(quán)人提出了被控侵權(quán)產(chǎn)品與原告專利有二十三處不同，但被控侵權(quán)人提的絕大數(shù)是產(chǎn)品“內(nèi)觀”不同、大小不同等，最后，蘇州中級人民法院仍然認(rèn)定被控侵權(quán)人侵權(quán)成立。因此，在判斷被控侵權(quán)的外觀設(shè)計(jì)與外觀設(shè)計(jì)專利是否相似時(shí)，應(yīng)當(dāng)采用“整體比較、重點(diǎn)觀察、綜合判斷”的判斷方法。對于被控侵權(quán)人提出新穎性抗辯的，審理人員應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人釋明關(guān)于專利權(quán)無效的新穎性抗辯應(yīng)當(dāng)通過專利復(fù)審無效程序來解決，并告知其如不通過無效程序解決的后果。作者簡介：張廷栓.（）.，中共濟(jì)寧市委黨校法學(xué)教研部副主任，山東文思達(dá)律師事務(wù)所知識產(chǎn)權(quán)兼職律師，主要研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法。(一)原告出具的檢索報(bào)告未發(fā)現(xiàn)導(dǎo)致實(shí)用新型專利喪失新穎性、創(chuàng)造性的技術(shù)文獻(xiàn)的。若部分有效之專利權(quán)不影響原告提起專利侵權(quán)訴訟的權(quán)利依據(jù)，則原中止審理的專利侵權(quán)案件應(yīng)自上述三個(gè)月期限屆滿后恢復(fù)審理?！倍鎸＠麢?quán)無效的公告都是以專利權(quán)的權(quán)利狀態(tài)的穩(wěn)定為前提，對于已經(jīng)提起行政訴訟的無效請求審查決定，國務(wù)院專利行政部門公告內(nèi)容都是以終審判決書確定的內(nèi)容為準(zhǔn)，放在行政訴訟審結(jié)前，無效請求審查決定不能被公告，自然也就不生法律效力。如被控侵權(quán)人沒有舉證或能舉證但不能證明權(quán)利免費(fèi)分享創(chuàng)新人主張的創(chuàng)新點(diǎn)中有公知在先設(shè)計(jì)部分，則應(yīng)以權(quán)利人主張的創(chuàng)新點(diǎn)與被控侵權(quán)物進(jìn)行侵權(quán)比對，對權(quán)利人未主張為創(chuàng)新點(diǎn)的部分和被控侵權(quán)人所舉證據(jù)足以證明不是創(chuàng)新的部分，可以認(rèn)定為公知在先設(shè)計(jì)而予以排除。二是不考慮《國際外觀設(shè)計(jì)分類表》中有關(guān)產(chǎn)品分類的依據(jù)，而依照產(chǎn)品的性能、用途、原料、形狀以及消費(fèi)渠道等綜合因素來判斷。其壞處是不合理的改變了外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)范圍，不利于制止仿制和混淆等侵權(quán)行為，有時(shí)對公眾造成不公平，造成這種弊端的根源是有些產(chǎn)品可以同時(shí)歸為不同的類別、有些實(shí)質(zhì)上的同類產(chǎn)品而《國際外觀設(shè)計(jì)分類表》卻歸為不同的類別。這種理念反映在外觀設(shè)計(jì)專利制度中就是由技術(shù)功能本身所決定的形狀、結(jié)構(gòu)等外觀必須如此、是惟一的，則該形狀、結(jié)構(gòu)等外觀不受專利法保護(hù)。第四，行政行為接受司法審查，行政機(jī)關(guān)接受司法監(jiān)督，是民主和法治社會的標(biāo)志和特征，也是世界貿(mào)易組織成員所必須遵守的規(guī)則。若部分有效之專利權(quán)部分否定了原告提起專利侵權(quán)訴訟的權(quán)利依據(jù)，則原中止審理的專利侵權(quán)案件亦應(yīng)自上述三個(gè)月期限屆滿后恢復(fù)審理，但原告有權(quán)變更訴訟請求，但若該專利侵權(quán)案件已進(jìn)入二審程序，則人民法院可以依法改判