【正文】 能出現(xiàn)的負面作用就否認這一權(quán)力的存在，甚至否認司法獨立，只有建立法官自由裁量權(quán)正確運行機制，規(guī)范法官自由裁量權(quán)的行使，更好地實行司法的公正和正義，和諧社會才會實現(xiàn)。14世紀末，以“正義、良心和公正”為基本原則，以實現(xiàn)和體現(xiàn)自然正義為主要任務，英國的衡平法開始形成并與普通法平行發(fā)展。這樣一來，英美法系和大陸法系都可以有簡單案件和疑難案件這對概念，而其定義也得以完善：簡單案件是指對法律適用的演繹推理中作為邏輯大前提的法律規(guī)范或其解釋達成共識的案件；而疑難案件是指對法律適用的演繹推理中作為邏輯大前提的法律規(guī)范是否存在或?qū)ζ浣忉尨嬗袪幾h的案件（本文后續(xù)提到的“簡單案件”和“疑難案件”均采用此定義）。判決后，月湖分局提出上訴，二審過程中，雙方經(jīng)協(xié)商，達成和解，趙C改名。中國當下盛行錯案追究制，也在積極推進辦案法官案件終身負責制，這使得很多法官不敢運用自由裁量權(quán)。最高法院今后也可以出臺一些案例指導匯編，借助案例指導來幫助法官學習把握自由裁量權(quán)的行使。因此利益法學主張法官應享有一定的自由裁量權(quán),將立法者沒有能明確清晰表達出來的利益分割原則明確化，創(chuàng)造法律也就成了法官的功能之一。證據(jù)是證明案件事實的材料。如果三段論的邏輯小前提是一個事實認定的問題，法官的任務就是發(fā)現(xiàn)事實，那么邏輯大前提則是尋求適用的法律規(guī)范，并對法律規(guī)范進行正確的解釋。有些法官或因法律知識欠缺、認識水平不高，或因出于自己個人利益出發(fā)，往往會出現(xiàn)一些不該立的案件立了，該立案的卻不立，或是對一些案件亂駁回，故意提高立案的“門檻”。但此后受賄900多萬元的深圳原海關(guān)關(guān)長趙玉存卻被判處無期徒刑。完善司法監(jiān)督機制，從制度上保證司法機關(guān)依法公正地行使審判權(quán)。要客觀分析產(chǎn)生錯案的原因，準確界定錯案范圍，嚴格執(zhí)行錯案追究程序。在成文法國家，立法者不可能制定出完善無缺的法律，抽象的法律條文與復雜多變的社會關(guān)系之間存在著差距，各種社會關(guān)系不可能被法律規(guī)范完全控制或覆蓋，法官自由裁量權(quán)實際上就是立法者自覺或不自覺留下的空間，它使法律具有了一定的張力，這種張力使法律的適用具有了更大的包容性和調(diào)適性。法院的功能不僅是解決糾紛，更重要的是通過案件的裁判確立社會的價值導向。限制法官的自由裁量權(quán)，我們就要建立和完善具有中國特色的案例指導制度，要對有普遍性和有規(guī)律性的典型案例進行分析和研究，健全法院之間、法院內(nèi)部審判機構(gòu)之間和審判組織之間法律適用的協(xié)調(diào)機制，形成統(tǒng)一的量刑尺度，統(tǒng)一的司法尺度，統(tǒng)一的法律適用標準，通過有意識、有針對性地公布典型案件，從司法實踐中提煉出具有指導性的做法，明確不同類型案件的衡平標準、方法和規(guī)則，使類似案件遇到相應的法律問題時有相對穩(wěn)定的參照標準。因為在法治社會中，任何公權(quán)力機構(gòu)都應該在法律規(guī)定的范圍之內(nèi)來行使公共權(quán)力，這是法治的基本要求，另外，法官自由裁量中的選擇不僅要在合法的范圍之內(nèi)作出，還要受到合理性原則的約束，這也是為什么許多學者把依據(jù)立法目的和公正合理原則、根據(jù)具體情況、依據(jù)法律的目的、法律的精神等摻進對自由裁量含義的闡釋中的原因。法律原則是法律的基礎(chǔ)性真理或原理，為其他規(guī)則提供基礎(chǔ)性或本源的綜合性規(guī)則或原理，是法律行為、法律程序、法律決定的決定性規(guī)則?！胺ü俚淖杂刹昧繖?quán)是自由心證原則的權(quán)力基礎(chǔ)，而自由心證原則可視為法官在認定事實中享有自由裁量權(quán)的基本表現(xiàn)。自秦始皇以后，這種專制制度就日益強化，到明清時已發(fā)展到極端。科學的形態(tài)是抽象概念的構(gòu)成，其重心在于探求原因，其方法是邏輯，其目標是求真，其最高境界是歸一。關(guān)鍵詞：法官自由裁量權(quán)規(guī)制隨著依法治國的提出，法治社會的建設(shè)，我國的司法制度的改革，人們越來越關(guān)注法官自由裁量權(quán)的問題，對此問題的研究也越來越多。正如丹寧勛爵所言：“一個法官絕不可以改變法律織物的紡織材料，但是他可以，也應該把皺折熨平②。雖然立法語言的有限性和歧義性是立法無法克服的障礙，但是在立法語言的限度之內(nèi)，如果立法者使用立法語言時有失嚴謹，則會無端地給司法者使用留下自由裁量的權(quán)柄。三要加強審判機關(guān)內(nèi)部的監(jiān)督。第三，專業(yè)素質(zhì)。全文首先分析了目前我國法官在行使刑事自由裁量權(quán)時存在的問題，然后再分析了影響刑事自由裁量權(quán)的因素和確立刑事自由裁量權(quán)的必要性，最后重點探討了關(guān)于法官在行使刑事自由裁量權(quán)時存在問題的完善。②、（英）丹寧勛爵.《法律的訓誡》.。第二，品德素質(zhì)。根據(jù)《人民代表法》的規(guī)定，人民代表可以通過建議、批評、詢問等方式對人民法院的自由裁量行為進行監(jiān)督③。刑事立法在設(shè)置空白罪狀時應當慎重，對于已有相關(guān)法律法規(guī)的情況，立法完全可以采用空白罪狀的方式設(shè)計罪狀；而對于尚沒有完備的相關(guān)法律法規(guī)的情況，則應盡量避免使用空白罪狀，可直接采用敘述明罪狀的方式解決。第三、法官自由裁量權(quán)是司法上的優(yōu)先權(quán)力。然而，法官在運用刑事自由裁量權(quán)時必然會受到自身以及外部因素的影響，從而濫用自由裁量權(quán)，造成司法腐敗和司法的隨意?！盵21]在這樣的環(huán)境下，法律最主要的任務就是保障近代革命的成果。正如梅利曼教授所言，大陸法系國家的法律賦予法官自由裁量權(quán)絲毫沒比英美法系國家的少。當然，這樣的自由裁量權(quán)與英美法系國家的自由裁量權(quán)是有很大的區(qū)別的。形式正義要求法律適用時的公平性和一致性；而實質(zhì)正義注重法律適用的結(jié)果，要求的是人與人之間的事實上的平等。另外，法官在適用法律確定最后的解決方案時也經(jīng)常需要自由裁量，因為對于同一事實在適用法律時，經(jīng)常需要法官對抽象的法律規(guī)定具體化，或者在法律規(guī)定的幅度內(nèi)酌情裁量，例如上述案例中涉及的《證據(jù)規(guī)則》第十七條第三款的規(guī)定。其四、必須恰當?shù)匾肱欣虬咐笇?。在司法實踐中，我們既要反對法官機械地理解現(xiàn)行法律，把現(xiàn)行適用法律變成僵化呆板的教條，更要反對完全無視法律的基本原則和法律精粹，把適用法律變成法官隨心所欲地裁判案件的工具。法官自由裁量權(quán)的價值和規(guī)則在司法實踐中，我們既要反對法官機械地理解現(xiàn)行法律，把現(xiàn)行適用法律變成僵化呆板的教條，更要反對完全無視法律的基本原則和法律精粹，把適用法律變成法官隨心所欲地裁判案件的工具。對獨任審判員錯誤裁判，應由獨任審判員承擔責任。同時還要確定法官獨立審判必須遵守的行為規(guī)范，并且對違反該行為規(guī)范的后果作出具體規(guī)定，從而在制度上確保審判是在嚴格遵循訴訟程序的前提之下實現(xiàn)的。申請執(zhí)行主體多元，被執(zhí)行主體同一情況下，重復凍結(jié)、重復查封、重復扣押的現(xiàn)象比較多，執(zhí)行法院之間、案件承辦人之間、案件申請人之間一般很少協(xié)商，哪個案件執(zhí)行行動較快，哪個申請人得到的利益就多，呈現(xiàn)出一種無序狀態(tài)，造成申請人權(quán)益保護不平等。情況如果法官在案件審理中有了自己的利益，或者是出于歧視和偏袒，法官自由裁量權(quán)就有可能成為以權(quán)謀私、枉法裁判的工具，甚至成為打擊報復的工具。同時，法律問題與事實問題往往是不可分的，事實的發(fā)現(xiàn)過程常常同時又是法律的定性問題。因此客觀法是整個人類社會所固有的，只要人類社會存在，客觀法就存在。一、法官自由裁量權(quán)的幾種學說戴維?M?沃克把法官自由裁量權(quán)界定為:“根據(jù)具體情況作出決定或裁定的權(quán)限,其作出的決定應是正義、公平、公正、平等和合理的。第一種情況就無需討論了，中國的司法腐敗毫無疑問是阻礙社會公正的一大爛瘡。（一）機械司法關(guān)于第一個現(xiàn)象，即中國法官缺乏司法能動性、機械適用法律的現(xiàn)象，學術(shù)界有觀點解釋為：中國法官沒有或幾乎沒有自由裁量權(quán)，因為現(xiàn)行體制嚴重限制甚至剝奪了中國法官的自由裁量權(quán)。接下來本文嘗試運用后果主義論辯解決中國的一個實際案件——“趙C改名案”：趙C，江西省鷹潭市月湖區(qū)居民，1986年出生。簡單案件和疑難案件的劃分起源于英美法系的普通法，最初，簡單案件是指那些已有先例的案件，且比照特定先例來裁決待決案件不會造成法律共同體中的分歧；疑難案件是指法官對于待決案件能否類推適用某個先例意見不一，或者法官雖然對應當適用的先例沒有爭議，但是對先例體現(xiàn)的法律原則如何意見不一。然而在中國現(xiàn)今的社會環(huán)境、法律環(huán)境和司法環(huán)境下，中國法官究竟有沒有自身的自由裁量權(quán)？如果有，那么其邊界應限制在何處？中國法官應當怎樣行使自由裁量權(quán)？本文將嘗試著解決這些問題并給出一些建議和設(shè)想。因此，再審程序的存在是有必要性的，它在控制法官自由裁量權(quán)方面發(fā)揮了重要作用。四．完善我國法官自由裁量權(quán)的措施。新中國成立后的1954年9月，《人民法院組織法》通過，確立了審判的的基本原則和制度，人民法院進入按照社會主義的法律制度進行審判活動的新階段。第二、易導致自由裁量權(quán)的濫用。自由裁量權(quán)這一概念源自西方，對其概念的表述亦有多種。法官自由裁量權(quán)對于保障案件的審判公正與效率、實現(xiàn)司法公正、構(gòu)建和諧社會發(fā)揮了重要作用，但其不當行使必然導致司法專橫、嚴重損害司法公正和社會公平正義。第一、使案件裁判的隨意性過大。所以要使人民法院的自由裁量權(quán)，按照法律的要求來運行，還必須盡快提高審判人員的整體素質(zhì)。權(quán)力的行使應該是公開的，公開的權(quán)力能讓社會公眾監(jiān)督其行使，這樣能有效防止權(quán)利的濫用，由于我國法官自由裁量權(quán)的運作過程透明度較低，使用過程不公開，當事人無法全面了解在案件中的自由裁量權(quán)的適用情況，這就讓自由裁量權(quán)失去監(jiān)督和制約，處于暗箱操作狀態(tài)，極有可能被用來謀取私利。審判監(jiān)督程序不是案件審理的必經(jīng)程序，但卻是最終的司法救濟途徑，是中國審判程序的一項重要的補救手段?！蔽鞣降囊恍┱{(diào)查表明，那些沒有受過法律教育的公民對于法律制度的知識以及公正觀念的養(yǎng)成，與法院處理案件的過程以及媒體對于法院活動的報道有密切的關(guān)系。法官自由裁量的行使和最終裁量都必須旨在維護公平正義。后果主義論辯模式其實是一種價值宣告，當法官在處理疑難案件時，如果適用不同的法律規(guī)則或者法律原則最終保護的是幾種不同的社會利益，那么運用后果主義論辯模式最終就把法官自由裁量權(quán)的行使指向那幾種不同社會利益的權(quán)衡，并最終選擇一種利益保護從而形成某種價值宣告?！耙恢滦浴币笫侵?，無論法官最終的裁判多么符合后果主義的考慮，但只要這個裁判和一些有約束力的既存制度規(guī)則相沖突，就不能被采納。“許霆案”的一審裁判就是法官機械司法的典型，同樣應該行使自由裁量權(quán)而沒有行使的案子還有因為機械適用《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》而造成的“同命不同價”案。從概念上來看，法官自由裁量權(quán)是指法官酌情作出決定的權(quán)力，這種權(quán)力在案件處理時是符合正義、公正、正確的要求的，它是法官職業(yè)的基本屬性和本質(zhì)要求，正確行使法官自由裁量權(quán)，對于公平合理地解決糾紛、促進社會的公平正義具有十分重要的意義。埃利希因此主張以“自由的判決方法”代替束縛法官的傳統(tǒng)的“技術(shù)主義判決方法”。在這一認定過程中，要靠法官自己去判斷。運用得好有利于實現(xiàn)個案正義和實質(zhì)正義，運用得不好可能被濫用，變?yōu)橐环N恣意和專橫的權(quán)力。少數(shù)法官亂執(zhí)行第三人的財產(chǎn)，對案外人異議審查裁決不當，損害案外人的利益。采取法官的獨立負責的責任制，改革現(xiàn)行合議制與審判委員會制，建立主審法官制。建立有效的內(nèi)部監(jiān)督機制。在法院組織體系、人事體制改革方面逐步使地方法院與地方政府發(fā)生脫離，通過人事制度改革以減少或消除司法的地方保護主義現(xiàn)象。法官對法律的解釋與適用不能與解釋者的任意自由劃上等號。裁判文書質(zhì)量低，直接影響著人們對司法公正的信任，也使司法的權(quán)威性難以確立。法官的自由裁量首先體現(xiàn)在認定案件事實上。法律本身包含的價值和法律所追求的價值有很多，這些價值在很多情況下會發(fā)生沖突。我國是社會主義法系國家，但是也深受大陸法系的影響。那時，“在審理案件中，不僅法官需要對裁判依據(jù)進行選擇和裁量，而且需要對個類案件中的事實、情節(jié)認定進行綜合判斷，……”[20]自由心證發(fā)展到今天，事實上已經(jīng)得到了法律的確認，例如，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第64條就已經(jīng)承認了自由心證在中國證據(jù)法的合法地位。中國的近代革命在法律上就是要限制皇權(quán)，創(chuàng)立合眾政府。從表面上看，法官行使自由裁量權(quán)極容易導致裁判的軟化，裁判的結(jié)果任意性強，但是強調(diào)了自由裁量權(quán)的行使的合理化以及有嚴格的程序保障，并且適度地強調(diào)硬裁判，會加強對于法官自由裁量權(quán)行使的監(jiān)督，可以克服可能的裁判制度軟化的不良后果，使審判更加公正和科學。二、法官刑事自由裁量權(quán)的特征第一、法官自由裁量權(quán)是法律賦予的司法權(quán)力，具體表現(xiàn)為法院的審判權(quán)，我國法院主要實行合議制，案件審理終結(jié)后由合議庭成員署名，以人民法院的名義制發(fā)判決書，是一種“集體程序“①，因此，行使自由裁量權(quán)的主體包括法官和審判機關(guān)。從立法上可以考慮以下幾點：第一，對于涉及罪與非罪界線的一些問題，立法者應當盡量地予以明確。第三，進一步加強對刑事審判工作的監(jiān)督。法官屬于國家的政治官員，而非純粹的業(yè)務人員。這為我國司法界所一直強調(diào)，法院一直在努力培養(yǎng)法官的各方面素質(zhì)。在論證過程中也能較好地將專業(yè)知識原理與現(xiàn)實問題結(jié)合起來。為確保法官具備以上幾項素質(zhì)，目前應著重采取的主要措施是：第一，進一步完善我國的法官任職資格制度。四要加強公民對法官自由裁量行為的監(jiān)督。所以立法解釋的范圍和程度與法官自由裁量權(quán)的范圍與程度是成反比的。第二，在我國，許多沒有受過法律訓練的人可以當法官；沒有經(jīng)過政法部門鍛煉、沒有辦過案子、沒有讀過法律的，可以到法院工作，法官幾乎成了大眾化的職業(yè)。一、法官刑事自由裁量權(quán)的定義法官自由裁量權(quán)的內(nèi)涵十分豐富復雜,從某一個角度對其進行分析和界定都難免有所偏頗,刑事裁量權(quán)也是如此。目前中國正在進行審判制度的改革，如何對待法官的自由裁量權(quán)，特別是在民商事和經(jīng)濟審判中法官如何行使自由裁量權(quán)的問題，是一個不容回避并且富有理論意義和現(xiàn)實意義的問題?！@樣，在形式上為現(xiàn)代法官自由裁量權(quán)的行使奠定了基礎(chǔ)。這樣的一種傳統(tǒng)或制度對中國也產(chǎn)生了很大的影響，導致中國在理論上一直不重視法官自由裁量權(quán)方面的研究；在司法實踐中也大多數(shù)反對法官自由裁量權(quán)的運用。二、法官自由裁量權(quán)在中國的歷史及現(xiàn)狀歷史沿革我國是一個擁有幾千年封建傳統(tǒng)的國家，行政司法不分、民刑不分、諸法合體、禮法兼容是我國司法的主要傳統(tǒng)。其次，成文法是關(guān)于典型事物和行為的抽象共性的規(guī)定，對其直接適用