【正文】 有從根本上改變，[3] “小司法、大行政”的局面仍然是妨害司法權(quán)威的樹立，阻礙法律職業(yè)獨立的重要原因。在我國刑事司法實踐中，具體案件審理的程序會因參加訴訟的主體不同（如我國古代有“為尊者諱”的觀念，程序會因參加者地位、身份的尊卑而不同）、案件不同、適用的地域不同、適用時間不同、程序操作的主體不同，甚至國內(nèi)外的政治、文化、經(jīng)濟形勢，以及特定時期的國家政策的不同而不同。因為它更符合個人利益，更靈活，更人道。 二、訴訟觀念的變革：刑事訴訟制度先行的必然性和可行性訴訟制度的發(fā)展無可爭議的起著牽引觀念轉(zhuǎn)變的作用。從政治結(jié)構(gòu)和權(quán)力運作模式看，我國仍是一個權(quán)力集中型國家，其所進行的改革多以政府推進方式進行。 我們的歷史和現(xiàn)狀決定了我們只能走制度適度超前的法治化道路。 我們認為，欲厘清此種爭議所帶來的混亂，則必須明了中國刑事訴訟制度發(fā)展的歷史階段與刑事訴訟制度改革的中國特色。現(xiàn)在我們應(yīng)當走出低水平的照搬階段，開始有選擇有創(chuàng)造的引進，并力爭對世界刑事訴訟制度的發(fā)展作出我們自己的貢獻。注釋 當幾個規(guī)則發(fā)生沖突時，只能是一個有效，其他無效。 [15]德沃金在比較法律原則和規(guī)則的區(qū)別時提出，兩者的性質(zhì)差別主要在：第一，規(guī)則是在“全部或者沒有”（all or nothing）的形式下適用，它要么有效要么無效，而法律原則則有伸縮性。 [10]不少學者對近年最高法院批準允許使用專家意見持不同意見，認為專家意見可能對法官獨立造成威脅。 [7]《荀子??君道》。另外，價值問題只有轉(zhuǎn)化為技術(shù)間題才能繞開意識形態(tài)固有的僵硬性，才能減少制度更新的阻力。技術(shù)推進式改革的核心在于將建立在現(xiàn)行憲法框架下的刑事訴訟制度進行技術(shù)性完善，使現(xiàn)行刑事訴訟法所確立的原則、制度落實到操作層面，并清理與現(xiàn)代刑事訴訟理念不符的原則或規(guī)定。 。其原因一方面是因為相對于中國大多數(shù)群體的訴訟觀念而言（特別是司法人員），我國現(xiàn)行刑事訴訟制度整體是超前于司法實踐的，這種超前的狀態(tài)常常導致司法實踐中制度運行的“擱淺”。這種爭論表現(xiàn)為不同層次上不同理論流派的論戰(zhàn)，同時也表現(xiàn)為對司法實務(wù)中諸多問題解釋和評價上的沖突，更表現(xiàn)對中國刑事訴訟制度改革目標模式的模糊。現(xiàn)代信息技術(shù)，特別是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，將逐步打破司法機關(guān)對司法資料的壟斷，立法、司法與法制運行的環(huán)境通過信息結(jié)合成一體，為制度先行提供了條件。 第三，改革開放至今的司法實踐已經(jīng)證明，訴訟制度適度超前有助于加快訴訟觀念更新的步伐。新的認知體系沒有建立起來，而我們現(xiàn)在面臨的任務(wù)又相當艱巨：我們要同時完成法治的近代化和現(xiàn)代化問題。然而有過實務(wù)經(jīng)驗的人都知道這一條文在司法實踐中已形同虛設(shè)。因為司法獨立最終會落實到法官獨立，而法官的職業(yè)化是法官獨立的基本條件，沒有一個具備法律職業(yè)素養(yǎng)的法律家群體以及法律職業(yè)文化，法官獨立只能是句空談。而我國傳統(tǒng)中強調(diào)的“治人”，則只是一種道德上的要求和儒家倫理的培養(yǎng)，而對法律，他們甚至可以完全不懂，“引經(jīng)決獄”、“論心定罪”、“以情折獄”、“以禮斷案”在中國封建社會是一種普遍現(xiàn)象。儒家諸子中最重視法律作用的荀子也認為“有治法，無治人”。從嚴格意義上講，近代之前的中國沒有獨立的司法機構(gòu)和專業(yè)的司法人員。 我國傳統(tǒng)刑事訴訟觀念具有如下特征：訴訟觀念包括兩個層面的內(nèi)容：訴訟認知和訴訟預期及行為選擇模式。當然，為了正確認定案件事實，打擊真正的犯罪，應(yīng)當對案件當事人的權(quán)利進行保護，但當兩者發(fā)生沖突時，應(yīng)以控制犯罪為本。按照韋伯的說法，這種不以體現(xiàn)普遍正義為價值目標和評判標準的傳統(tǒng)，具有非理性的特征。由于柔性程序觀會妨害程序制度的普遍效力，訴訟程序不能成為約束權(quán)力、排除制度外干預的有效屏障，作為最有效的司法公正保障機制的訴訟程序難以發(fā)揮作用。[8]中國人對“靈活”、“人道”的追求，對執(zhí)政者（法官）的個人品質(zhì)的高標準要求以及對個案特殊性及其結(jié)果公正性的關(guān)注成為中國傳統(tǒng)法律文化的一大特色。 ，司法者訴訟觀念的非獨立化和大眾化。 我們認為，在我國進行訴訟文化建設(shè)，制度先行是必然的。 第一，程序的技術(shù)特性在一定程度上能夠減緩觀念滯后帶來的問題。強大的權(quán)力系統(tǒng)為新法的制定和推行提供了條件，能更為有效地保證制度的貫徹實施。然而，我國刑事訴訟制度建設(shè)從清末至今已進行了百余年，最令人擔優(yōu)的問題不是制度本身的建立，而是其在實踐中的運行不暢。自晚清變法以來，中國的刑事訴訟制度一直在內(nèi)優(yōu)外患的交迭壓力中前行。 [8]林語堂著：《中國人》，郝志東，沈益宏譯，學林出版社1994年12月版，第121一122頁。技術(shù)推進式的一個重要方面即是加強刑事訴訟法的剛性，使刑事訴訟的理念、原則可以確定地實現(xiàn)。 [12]季衛(wèi)東：“社會變遷與法制”，載李循編：《法律社會學》，中國政法大學出版社1999年版，第268頁。 [3] 最高人民法院院長肖揚在中國人民大學“大法官講壇”作的《法院、法官與司法改革》首場講演中，講到我國現(xiàn)行司法制度存在的問題主要有：一是司法權(quán)力地方化，二是審判活動行政化，三是法官職業(yè)大眾化。總之，技術(shù)推進有助于加快訴訟觀念變革的步伐。只有解決了思路上的問題，才能正確確定改革模式。這一過程包括兩個方面：一是將未納人制度層面，但經(jīng)司法實踐驗證是行之有效的程序操作技術(shù)制度化或合法化。我們認為，進一步的改革重點不能放在西方化的理念在中國的實驗上，而應(yīng)放在如何鞏固我們?nèi)〉玫某晒ㄍ瓿晌髦票就粱娜蝿?wù)）和開始我們自己的創(chuàng)造過程（擁有自己在刑事訴訟制度創(chuàng)造上的“知識產(chǎn)權(quán)”）。 自1996年中國刑事訴訟法典修訂以來，關(guān)于刑事訴訟法改革的爭論一直未停止。理論只具有解釋立法的功能，而不具有指導立法與司法實踐的作用。因此，筆者認為，目前解決我國刑事訴訟問題的最佳出路是把價值問題轉(zhuǎn)換成技術(shù)問題，從解決刑事訴訟立法的技術(shù)細密化人手，解決觀念或意識形態(tài)問題。由他們所構(gòu)筑起來的認知體系、評價標準以及需求信息實際上可以構(gòu)成對未來中國訴訟法治發(fā)展的障礙。最典型的例子是我國《律師法》第30條規(guī)定：律師參加訴訟活動，依照訴訟法律的規(guī)定，可以收集、查閱與本案有關(guān)的材料，同被限制人身自由的人會見和通信，出席法庭、參加訴訟，以及享有訴訟法律規(guī)定的權(quán)利。 司法人員訴訟觀念的依附性對訴訟制度的發(fā)展及法治建設(shè)都是十分不利的，從宏觀上看，它妨害司法獨立的進程。西方法治中的“人”是經(jīng)過專門法律職業(yè)訓練，具備法律職業(yè)技能、格守職業(yè)倫理和職業(yè)規(guī)范的“法律人”?？鬃臃磳汲晌姆?，理由是 “失其度矣”。法外干擾成為影響訴訟公正的最大因素。 一、關(guān)于訴訟觀念