【正文】 爭的狀況”。總的來說，盡管政府管制有可能使得被管制企業(yè)形成壟斷，或者政府管制本身就是濫用行政權的壟斷行為，但總體上，政府管制與壟斷、反壟斷法的關系極其復雜，不能一概而論。二者關系的基本歷史脈絡是：最初的政府管制被看作是“政府命令對競爭的明顯取代”，[30]管制與反壟斷法各自為政，受管制的行業(yè)及政府管制行為得到了反壟斷法的一般豁免；但隨著經(jīng)濟和技術的發(fā)展，以及“可競爭理論”和“管制捕獲理論”的興起，人們對管制及管制下的產(chǎn)業(yè)提出質疑，進而使得反壟斷法逐漸深入到管制領域。例如，一國的中央立法機關完全可以頒布法律使得某些行業(yè)直接不適用反壟斷法。根據(jù)前面分析，管制行為得到反壟斷法豁免的前提是管制行為能明確體現(xiàn)國家意圖，具體表現(xiàn)為得到最高立法機關或最高行政機關許可，如果管制機關以管制之名，違背上述意圖從事所謂的管制行為，自然不能得到反壟斷法豁免。民生銀行是一個例子，作為中國民營銀行的范本，其成功本身就說明民間資本進入銀行業(yè)不會存在經(jīng)營上的問題?！　》潘晒苤频牡谌齻€方面是重構我國現(xiàn)行的利率管制制度。效率與安全固然重要，但金融公平同樣不能忽視。　　當前，我國銀行業(yè)雖不是壟斷行業(yè)，但因高度管制，反壟斷法的適用受到一定限制。反壟斷法無法承受政府管制之重，我們不能要求反壟斷法去承擔本不應由其承擔的使命，更不能在反壟斷法無法解決這些問題時指責其無用?！　12] 具體內(nèi)容可參見歐陽潔、尹世昌：《曬曬銀行的霸王收費》，載《人民日報》2012年4月12日第17版。企業(yè)間的借貸活動，不僅不能繁榮我國的市場經(jīng)濟，相反會擾亂正常的金融秩序，干擾國家信貸政策、計劃的貫徹執(zhí)行，削弱國家對投資規(guī)模的監(jiān)控，造成經(jīng)濟秩序的紊亂。史普博：《管制與市場》，余暉、何帆、錢家駿、周維富譯，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1999年版，第28頁?！　41]早在2003年，銀監(jiān)會和發(fā)改委聯(lián)合發(fā)布的《商業(yè)銀行服務價格管理暫行辦法》中就明確規(guī)定了部分商業(yè)銀行服務實行政府指導價，但基本限于人民幣基本結算類業(yè)務（包括銀行匯票、銀行承兌匯票、本票、支票、匯兌、委托收款、托收承付）?！　37]根據(jù)中國人民銀行2012年第一季度的《中國貨幣政策執(zhí)行報告》披露，2011年，%，略高于上年水平，%和2008年的3%，處于國際中等水平，明顯低于其他“金磚國家”，也低于美國、韓國，但高于日本、德國等國家。維斯庫斯、約翰前者包括政策性銀行及國家開發(fā)銀行、大型商業(yè)銀行、股份制商業(yè)銀行、城市商業(yè)銀行、農(nóng)村商業(yè)銀行、農(nóng)村合作銀行、農(nóng)村信用社、郵政儲蓄銀行、新型農(nóng)村金融機構（含村鎮(zhèn)銀行、農(nóng)村資金互助社、貸款公司三類）及外資銀行；非銀行金融機構包括信托公司、企業(yè)集團財務公司、金融租賃公司、貨幣經(jīng)紀公司、汽車金融公司和消費金融公司等?！　8]參見銀監(jiān)會《中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會2011年報》第21頁、第27頁、第98頁。如果所有事項，包括準入控制、利率管制等內(nèi)容，都要反壟斷法來解決，則反壟斷法就不再是反壟斷法了。[41]　　要特別指出的是，主張對商業(yè)銀行基本服務實行政府定價或政府指導價不是基于銀行業(yè)的自然壟斷屬性，[42]而是基于商業(yè)銀行的公共性屬性，所以與商業(yè)銀行業(yè)放松管制的總體目標并不矛盾。但在民間金融合法化仍需一段長路要走的情況下，通過利率制度來縮小存貸利差，權宜之計應當是“單邊加息”，即只調高存款利率或只調低貸款利率。銀行準入許可到底是一般許可還是特殊許可？基于銀行業(yè)特殊性的考慮，我國1995年《商業(yè)銀行法》明確規(guī)定審批商業(yè)銀行設立申請時需要實質權衡，因而屬特殊許可；但這一規(guī)定在2003年被明確刪除，所以有理由相信，現(xiàn)行的銀行準入審批應為一般許可。因為拓展融資渠道不僅是解決銀行暴利問題的最徹底方法，更能為中小微型企業(yè)的發(fā)展及時“輸血”。在我國，《反壟斷法》是最高立法機關制定的法律，因此，只有最高立法機關可以在特殊行業(yè)中確立與反壟斷法不一致競爭規(guī)則，其他法律文件如果違背反壟斷法的規(guī)定，相關主體基于這一規(guī)定而從事了壟斷行為，是無法得到反壟斷法豁免的。典型例子是，國家對某些領域商品或服務價格實行政府定價或政府指導價，這樣從形式上看，供應該種商品或服務的企業(yè)之間就不會有價格競爭，如各大商業(yè)銀行存貸利率基本一致，這類行為就不能認為屬于壟斷。銀行在各國都屬于政府管制的行業(yè)，但銀行業(yè)壟斷在各國都不常見。這就是人們在指責銀行暴利時，“壟斷”一詞被重新賦予的全部含義。“破璃門”的形成原因復雜，有觀念、傳統(tǒng)、制度等各項因素，當然也可能與市場準入制度本身有關，但更多地體現(xiàn)為審批機關對商業(yè)銀行的市場準入制度執(zhí)行過于嚴厲，甚至將一些非制度性因素納入銀行準入時的考慮范圍。換言之，銀行業(yè)金融機構幾乎“壟斷”了所有合法的資金融通渠道?！　〔皇菈艛?，那么到底是什么造就了銀行暴利？　　三、銀行暴利的制度根源：高度管制　　理性認識銀行暴利必須明確一點，任何暴利行業(yè)的形成都有復雜原因，遠非一句“制度因素”可以解釋。這些行為基本上可用合同法相關制度來解決，或可被視為侵犯消費者權益行為。[9]那么，在我國銀行業(yè)市場結構中，這幾家大型商業(yè)銀行具有壟斷地位嗎？壟斷地位在我國反壟斷法中主要指市場支配地位，認定經(jīng)營者是否具有市場支配地位是一個極其復雜的過程，需要綜合判斷其市場份額、市場控制能力、交易對象對其依賴程度以及潛在競爭者的進入壁壘等各種因素?！　《?、反思：銀行業(yè)具有壟斷屬性嗎？　　“壟斷”一詞在日常生活中被廣泛使用，用以指明一種沒有或少有競爭壓力的狀態(tài)?！　　娟P鍵詞】銀行暴利；壟斷；管制；反壟斷；放松管制　　一、問題：銀行暴利及其根源的基本認識　　“銀行和實體經(jīng)濟一個利厚一個利薄的問題，已經(jīng)到了非常嚴峻的程度”、“銀行的資本利潤率已經(jīng)不僅大幅高于工業(yè)，而且高于石油和煙草”；[1]“中國銀行業(yè)一枝獨秀、利潤很高，不良率很低，大家有一點為富不仁的感覺”、“利潤太高了，有時候自己都不好意思公布”。銀行的巨額利潤與其他上市公司形成鮮明對比。在反壟斷法上，壟斷狀態(tài)一般并不違法，除非具有壟斷狀態(tài)的企業(yè)濫用其壟斷狀態(tài)，而各種壟斷行為則是反壟斷法規(guī)范的主要對象。而且還應看到，認定市場支配地位的前提是確定相關市場，尤其是產(chǎn)品市場，而銀行業(yè)業(yè)務極其繁多、復雜，在不區(qū)分具體業(yè)務的情況下，籠統(tǒng)地說某家銀行的市場份額多少是沒有意義的。相對優(yōu)勢地位是交易中一方相對于另一方的優(yōu)勢地位，這種地位雖然不同于市場支配地位，但也可能危害到競爭秩序與消費者福利，故有些國家反壟斷法也禁止相對優(yōu)勢地位的濫用。在分析怎樣的制度造就銀行暴利之前，先看一下銀行高額利潤的主要構成。那么，我國的銀行準入制度到底是嚴厲還是寬松？　　首先，我們必須承認，盡管銀行業(yè)存在市場準入制度，但相對石油開采、電力、電信等行業(yè)，現(xiàn)行法律對銀行設立，尤其是民間資本進入銀行業(yè)的準入要寬松得多，銀行業(yè)并不是不可進的，更不是只有國有資本才能進入。[26]2003年《商業(yè)銀行法》修改時，雖因加入WTO時作出的金融服務營業(yè)許可上沒有經(jīng)濟需求測試或數(shù)量限制的承諾，這一規(guī)定被刪除了，但現(xiàn)實中，無論對外國資本還是民營資本來說，新設商業(yè)銀行獲批的可能性都是極小的。　　1．管制與壟斷　　管制雖然有可能形成壟斷，但不必然，有時二者甚至毫不相干?！　姆磯艛喾ㄗ陨砜?，管制領域需要接受反壟斷法審查的理論基礎是反壟斷法在經(jīng)濟領域的“一般法”或“原則法”屬性，也即通常所稱的“經(jīng)濟憲法”地位。美國國會就曾頒布Mc CarranFerguson Act排除了保險業(yè)、頒布Federal Aviation Act排除了航空業(yè)的反托拉斯法適用。有學者甚至認為，只有在國會立法明確許可的情況下，反壟斷法才不適用于政府管制行為，而管制機關行使自由裁量權的情況，并不能當然地排除反壟斷法的適用。我國未來的銀行業(yè)改革表現(xiàn)在準入制度上，需要審批機關轉變觀念，在準入環(huán)節(jié)上無須再考慮資本性質因素，不論對任何主體的銀行設立申請，都應做到公平對待，銀監(jiān)會的更多精力應放在準入后的監(jiān)管上。重構利率管制制度的目標是縮小存貸利差。[38]商業(yè)銀行在賺取高額利潤的同時，也要為社會公眾提供公平的金融服務，承擔一定的社會職能。反壟斷法只能對一些非管制的競爭性項目發(fā)揮作用，如各種銀行收費服務項目，對實行管制的存貸利率則無法適用；如果銀行服務屬于政府指導價范圍，如我國目前的人民幣基本結算類業(yè)務，反壟斷法也只能在政府指導價的范圍內(nèi)予以適用——如各銀行在指導價之下有串通行為則可認定為價格卡特爾。將管制問題留給管制制度，將壟斷問題留給反壟斷法，這才是理性態(tài)度?！　13]張鵬：《“停辦存折”算的是經(jīng)濟賬》，載《北京晚報》2012年2月2日第14版；欒喜良：《使用受限 存折會退出舞臺？》，載《新文化報》2012年2月7日第B08版。因此，企業(yè)間訂立的所謂借貸合同(或借款合同)是違反國家法律和政策的，應認定無效”。　　[31]［日］根岸哲、舟田正之:《日本禁止壟斷法概論》，王為農(nóng)、陳杰譯，中國法制出版社2007年版，第35頁。新的《商業(yè)銀行服務價格管理辦法》（征求意見稿）也有這方面規(guī)定，但由于堅持“商業(yè)銀行服務價格市場化定價”的改革方向，范圍仍顯較窄?！　36]《投資者報》編輯部：《“銀行暴利”在于管制而非壟斷》，載《投資者報》2012年4月9日（2012年第14期）第A15版。吉帕　　[20]根據(jù)銀監(jiān)會的界定，銀行業(yè)金融機構包括銀行類金融機構及非銀行金融機構。前者指工行、農(nóng)行、中行、建行和交行5家，后者包括中信銀行、中國光大銀行、華夏銀行、廣發(fā)銀行、深圳發(fā)展銀行、招商銀行、上海浦東發(fā)展銀行、興業(yè)銀行、中國民生銀行、恒豐銀行、浙商銀行和渤海銀行等12家。就銀行業(yè)來說，是否應當嚴格準入及其服務對象、服務方式、價格