【正文】 機(jī)制不健全，管理層收購有可能成為掏空或擠占上市公司資產(chǎn)和利潤的新工具。 　　管理層收購不僅會在國有經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)戰(zhàn)略性調(diào)整中發(fā)揮重要作用，而且通過對企業(yè)的控制實(shí)現(xiàn)管理層或創(chuàng)業(yè)者個人價值。但顯然這不能教條的認(rèn)識這個問題，管理層收購本公司股權(quán)在主體形式上可能體現(xiàn)為自然人個人、職工持股會、工會、設(shè)立特殊目的公司（Special Purpose Vehicle，縮寫為SPV）以及通過信托公司等。而前述民政部和中國證監(jiān)會發(fā)布的函件，不具有法律意義上的效力。中國證監(jiān)會《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第16號――上市公司收購報告書》第三十一條要求，“屬于上市公司管理層（包括董事、監(jiān)事、高級管理人員）及員工收購的，收購人應(yīng)當(dāng)披露如下基本情況：（一）上市公司管理層及員工持有上市公司股份的數(shù)量、比例，以及管理層個人持股的數(shù)量、比例；如通過上市公司管理層及員工所控制的法人或者其他組織持有上市公司股份的，還應(yīng)當(dāng)披露該控制關(guān)系、股本結(jié)構(gòu)、內(nèi)部組織架構(gòu)、內(nèi)部管理程序、章程的主要內(nèi)容、所涉及的人員范圍、數(shù)量、比例等；（二）取得上市公司股份的定價依據(jù)；（三）支付方式及資金來源，如就取得股份簽有融資協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)披露該協(xié)議的主要內(nèi)容，包括融資的條件、金額、還款計(jì)劃及資金來源；（四）除上述融資協(xié)議外，如果就該股份的取得、處分及表決權(quán)的行使與第三方存在特殊安排的，應(yīng)當(dāng)披露該安排的具體內(nèi)容；（五）如果該股份通過贈與方式取得的，應(yīng)當(dāng)披露贈與的具體內(nèi)容及是否附加條件；（六）上市公司實(shí)行管理層收購的目的及后續(xù)計(jì)劃，包括是否將于近期提出利潤分配方案等；（七）上市公司董事會、監(jiān)事會聲明其已經(jīng)履行誠信義務(wù)，有關(guān)本次管理層及員工持股符合上市公司及其他股東的利益，不存在損害上市公司及其他股東權(quán)益的情形。在這種收購主體模式下，容易導(dǎo)致的法律問題是信息披露。西方發(fā)達(dá)國家擁有高度成熟的資本市場，企業(yè)和個人可以使用金融工具相當(dāng)廣泛，而我國目前的資本市場還處在發(fā)展階段，金融工具比較單一，企業(yè)及個人還不能像西方國家那樣利用資本市場的優(yōu)勢。 　　具體而言，管理層收購擔(dān)保融資過程中涉及的法律問題表現(xiàn)為，《公司法》第60條第3款規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保。信托投資公司既可以接受私募基金（包括海外基金）的定向委托，為MBO提供債權(quán)融資，也可以發(fā)行集合資金信托計(jì)劃，吸收戰(zhàn)略投資者及社會閑置資金為上市公司MBO融資?！缎磐型顿Y公司管理辦法》則對信托投資公司的業(yè)務(wù)范圍作了界定：（1）受托經(jīng)營資金信托業(yè)務(wù)；（2）經(jīng)營企業(yè)資產(chǎn)的重組、并購以及項(xiàng)目融資、公司理財、財務(wù)顧問等中介業(yè)務(wù)；（3）代理財產(chǎn)的管理、運(yùn)用與處分；（4）以自有財產(chǎn)為他人提供擔(dān)保；等等。應(yīng)當(dāng)允許管理層收購借助銀行貸款進(jìn)行。 （二）管理層收購融資的法律問題 　　如前所述，管理層收購是杠桿收購的一種。根據(jù)《公司法》第12條的規(guī)定，“公司向其他有限責(zé)任公司、股份有限公司投資的，除國務(wù)院規(guī)定的投資公司和控股公司外，所累計(jì)投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的百分之五十，在投資后，接受被投資公司以利潤轉(zhuǎn)增的資本，其增加額不包括在內(nèi)。這是通常的以信托公司作為收購主體的法律設(shè)計(jì)。對次前已登記的職工持股會在社團(tuán)清理整頓中暫不換發(fā)社團(tuán)法人證書。第四，地方法規(guī)也是上市公司管理層收購必須遵循的行為規(guī)范。由此可見，在市場經(jīng)濟(jì)的思維方式下，上市公司的所有活動應(yīng)以公開（信息披露）為基點(diǎn)，充分尊重當(dāng)事人的意志。但我國與西方國家情況不同，上市公司存在著非流通股權(quán)價格遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于流通股權(quán)價格、管理層收購?fù)堑蛢r（低于每股凈資產(chǎn)）購買非流通股權(quán)再高價套現(xiàn)等問題，必將損害中小投資者的合法權(quán)益，所以上市公司不適宜進(jìn)行管理層收購[23].具體而言，對上市公司管理層收購的置疑集中于下列問題：其一是管理層收購的價格問題。 　　。尤其在我國證券市場上存在非流通股和流通股的股權(quán)分割狀況、信息不對稱現(xiàn)象，更使得保護(hù)中小投資者的合法權(quán)益成為法律規(guī)制的價值取向。1993年《公司法》頒布確認(rèn)了公司制成為現(xiàn)代企業(yè)制度的基本形式并在實(shí)踐中開始了現(xiàn)代企業(yè)制度的試點(diǎn)，1995年中央提出“抓大放小”要求“區(qū)別不同情況，采取改組、聯(lián)合、兼并、股份合作制、租賃、承包經(jīng)營和出售等形式，加快國有小企業(yè)改革改組步伐”。十六大報告中確立了我國國有資產(chǎn)管理體制的改革方向從國家統(tǒng)一所有，地方分級管理到國家所有，中央政府和地方政府分別代表國家履行出資人職責(zé)，享受所有者權(quán)益。 　?。ǘ┪覈鴮?shí)行管理層收購的理論基礎(chǔ) 　　我國管理層收購的理解基礎(chǔ)根源于我國的市場經(jīng)濟(jì)體制改革及其產(chǎn)生的問題。但當(dāng)技術(shù)進(jìn)步和市場擴(kuò)張使現(xiàn)代大公司成為主要的組織形式之后，資本所有者股東對于公司的日常經(jīng)營甚至長期發(fā)展就力所不逮了，優(yōu)秀的職業(yè)經(jīng)理人取代資本家而成為企業(yè)的實(shí)際控制者。即使管理層持有公司部分股權(quán)，但若只是擁有公司股份的一小部分時，也會產(chǎn)生大量代理成本問題，導(dǎo)致管理層的工作缺乏活力，或進(jìn)行額外的職務(wù)消費(fèi)?；诖?，本文關(guān)于管理層收購的定義為：管理層收購是管理層利用自有資金或外部融資來購買其所經(jīng)營公司的股份，以此完成由單純的公司管理者到股東法律地位的轉(zhuǎn)變并進(jìn)而改變公司所有權(quán)結(jié)構(gòu)、控制權(quán)結(jié)構(gòu)的商事行為。該特征的直接法律后果是，管理層的法律地位發(fā)生了變化，即管理層既具有公司管理層的身份，也具有了公司股東的身份，完成了公司資產(chǎn)“所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的合一”。本質(zhì)上，管理層收購是利用股權(quán)安排來實(shí)現(xiàn)激勵管理層的目的。魏茨曼認(rèn)為，傳統(tǒng)的資本主義經(jīng)濟(jì)是一種工資經(jīng)濟(jì)，在這種經(jīng)濟(jì)體系中，員工得到的報酬與公司追求利潤最大化的經(jīng)營目標(biāo)沒有聯(lián)系，這樣會導(dǎo)致工資的固定化，而且，當(dāng)整個經(jīng)濟(jì)處于不健康狀況、如總需求下降時，公司為維持既定的產(chǎn)品價格而縮減生產(chǎn)規(guī)模，勢必會造成大量失業(yè)，政府采取的防止經(jīng)濟(jì)衰退的措施又會導(dǎo)致通貨膨脹，最終導(dǎo)致失業(yè)和通貨膨脹并存。這就是所謂的“一股獨(dú)大”現(xiàn)象帶來的弊端。通過管理者收購方式恢復(fù)民營企業(yè)的產(chǎn)權(quán)真實(shí)面目，從而為企業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展掃除產(chǎn)權(quán)障礙。為解決產(chǎn)權(quán)問題，1999年5月13日新四通“北京四通投資有限公司”在海淀區(qū)工商局注冊成立并確保了管理層控股。由于管理層對企業(yè)情況了解，掌握了最真實(shí)的信息。 　　代碼 簡稱 收購價格（元） 2002年三季度每股凈資產(chǎn)（元） 　　000407 勝利股份 　　600084 新天國際 　　600089 特變電工 　　000973 佛塑股份 　　000513 麗珠集團(tuán) 　　000055 方大A 　　000527 粵美的A 　　（二）我國上市公司是否適宜管理層收購？ 　　由于上市公司管理層收購過程中出現(xiàn)了諸多問題，并且對中小投資者的合法權(quán)益構(gòu)成了損害，所以學(xué)術(shù)界對我國上市公司是否適宜進(jìn)行管理層收購進(jìn)行了廣泛的爭論。 　　但我們認(rèn)為，我國應(yīng)在上市公司實(shí)行管理層收購。具體而言主要基于兩個因素：一是實(shí)現(xiàn)真正的企業(yè)所有者回歸。應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，管理層采用不同的主體形式進(jìn)行MBO，將形成不同類型的法律關(guān)系。應(yīng)當(dāng)指出，承認(rèn)職工持股會作為管理層收購主體，將拓寬收購主體，有利于推動上市公司管理層收購。”其第十八條更是明確規(guī)定，“收購人為法人或者其他組織的，應(yīng)當(dāng)披露如下基本情況：（一）收購人的名稱、注冊地、注冊資本、工商行政管理部門或者其他機(jī)構(gòu)核發(fā)的注冊號碼及代碼、企業(yè)類型及經(jīng)濟(jì)性質(zhì)、經(jīng)營范圍、經(jīng)營期限、稅務(wù)登記證號碼、股東或者發(fā)起人的姓名或者名稱（如為有限責(zé)任公司或者股份有限公司）、通訊方式；（二）收購人（包括股份持有人、股份控制人、一致行動人）應(yīng)當(dāng)以方框圖或者其他有效形式，全面披露其相關(guān)的產(chǎn)權(quán)及控制關(guān)系，列出股份持有人、股份控制人及各層之間的股權(quán)關(guān)系結(jié)構(gòu)圖，包括自然人、國有資產(chǎn)管理部門或者其他最終控制人；收購人應(yīng)當(dāng)以文字簡要介紹收購人的主要股東及其他與收購人有關(guān)的關(guān)聯(lián)人的基本情況，以及其他控制關(guān)系（包括人員控制）。按照《信托投資公司管理辦法》的規(guī)定，信托投資公司應(yīng)當(dāng)為委托人、收益人以及處理信托事務(wù)的情況和資料保密（法律、法規(guī)或者信托文件另有規(guī)定的除外）。從操作程序上看國外管理層收購融資通常以目標(biāo)公司資產(chǎn)為抵押，向銀行借貸大筆資金，并發(fā)行垃圾債券，完成后，再償還借貸資金，并支付債券利息?！弊罡呷嗣穹ㄔ侯C布的《關(guān)于實(shí)施《擔(dān)保法》若干問題的解釋》第4條作出了進(jìn)一步明確的解釋：“董事、經(jīng)理違反《公司法》第60條規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。重慶新華信托投資股份有限公司推出的MBO資金信托計(jì)劃就是發(fā)行5億元規(guī)模的定向投資MBO的集合資金信托。《信托法》明確了委托人、受托人及受益人等法律主體的權(quán)利義務(wù)，確立了信托財產(chǎn)的獨(dú)立性原則，信托法律成為財產(chǎn)關(guān)系的一種有效的保護(hù)制度。 　　我們認(rèn)為，銀行資金不能進(jìn)入股市的規(guī)定是不合理的，銀行的資金進(jìn)入股市應(yīng)是其投資的一種方式。再如根據(jù)我國《公司法》和《國家工商局企業(yè)法人的法定代表人審批條件和登記管理暫行規(guī)定》，對于在原企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照的法定代表人，自吊銷執(zhí)照之日起三年內(nèi)；因管理不善，企業(yè)被依法撤銷或宣告破產(chǎn)的企業(yè)負(fù)有主要責(zé)任的法定代表人在三年內(nèi)；刑滿釋放人員、勞教人員在期滿和解除勞教三年內(nèi)；被司法機(jī)關(guān)立案調(diào)查的人員，都不能作為M