【正文】 、解決管理層的激勵(lì)機(jī)制問題，同時(shí)這也是公司治理結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)變需要。 　?。ǘ┪覈鴮?shí)行管理層收購的理論基礎(chǔ) 　　我國管理層收購的理解基礎(chǔ)根源于我國的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制改革及其產(chǎn)生的問題。由于改革過程中出現(xiàn)了產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)不合理、所有者缺位、內(nèi)部人控制等諸多現(xiàn)象，以管理層收購手段來解決這些問題成為有效的途徑之一。 　　。長期以來，我國國有企業(yè)的產(chǎn)權(quán)主體單一，政府代表全民所有的國有資產(chǎn)占據(jù)了國有企業(yè)的全部的份額，政府委托的代理人全權(quán)行使著企業(yè)的權(quán)力，導(dǎo)致企業(yè)與政府的合一，使企業(yè)經(jīng)營背上了更多的行政色彩。即使從上市公司來看，代表著國有企業(yè)較為先進(jìn)的企業(yè)制度和經(jīng)營機(jī)制的1200多家上市公司中，國有股所占的比重過大，平均大約65%的股份是國家股，這就很難讓非國有股東有效地監(jiān)督企業(yè)的經(jīng)營行為。這就是所謂的“一股獨(dú)大”現(xiàn)象帶來的弊端。 　　2.“所有者缺位”現(xiàn)象。由于國有企業(yè)的經(jīng)營者是受國有資產(chǎn)的所有者（代表全民的政府）部分委托經(jīng)營企業(yè)的，受托人的個(gè)人行為對(duì)企業(yè)的影響十分巨大。但同時(shí)，相當(dāng)一部分國有企業(yè)的受托人不盡本職，由于缺乏有效的監(jiān)督、激勵(lì)機(jī)制，受托人對(duì)企業(yè)的經(jīng)營行為不是積極指導(dǎo)決策，而因?yàn)椴慌c自身利益切身相關(guān)采取不過問的態(tài)度，致使國有資產(chǎn)的代理人失去應(yīng)有的決策監(jiān)督功能，企業(yè)的多數(shù)決策經(jīng)營權(quán)實(shí)際掌握在經(jīng)理人員手中，進(jìn)一步加深信息不對(duì)稱，這就是所謂的“所有者缺位”現(xiàn)象。 　　3.“內(nèi)部人控制”。在體制改革過程中，某些企業(yè)沒有按照《公司法》建立規(guī)范的治理結(jié)構(gòu)，董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)不能起到應(yīng)有的監(jiān)督作用，甚至形同虛設(shè)，企業(yè)的“內(nèi)部人控制”現(xiàn)象較為普遍。國有企業(yè)是政府授權(quán)經(jīng)營，這就把公司法人治理結(jié)構(gòu)中股東大會(huì)和董事會(huì)的信任關(guān)系與董事會(huì)與經(jīng)理層的委托代理關(guān)系混淆起來，形成了“內(nèi)部人”對(duì)自己的監(jiān)督，淡化了公司所有者最終控制權(quán)。對(duì)具有完整的董事會(huì)成員資料的406家上市公司的分析表明，平均內(nèi)部人控制度（內(nèi)部董事人數(shù)/董事會(huì)成員總數(shù)）為67%，其中內(nèi)部人控制度為100%的公司有83家，%.[16][ 　　應(yīng)當(dāng)看到，管理者收購在我國的實(shí)行是由國有企業(yè)的產(chǎn)權(quán)改革、集體和民營企業(yè)的制度創(chuàng)新所引起的。無疑，管理者收購對(duì)國有經(jīng)濟(jì)的戰(zhàn)略性重組和國有企業(yè)改革有著重要的意義。作為一種制度的創(chuàng)新，管理者收購對(duì)解決所有者缺位和產(chǎn)權(quán)虛置，從而明晰產(chǎn)權(quán)關(guān)系、促進(jìn)國有企業(yè)資產(chǎn)結(jié)構(gòu)的有效調(diào)整及業(yè)務(wù)的重新整合，調(diào)動(dòng)管理層的積極性和創(chuàng)造意識(shí)，從而降低代理成本，提高經(jīng)營管理效率以及社會(huì)資源的優(yōu)化配置將起到積極的作用。 　　，促進(jìn)了產(chǎn)權(quán)流通。十六大報(bào)告中確立了我國國有資產(chǎn)管理體制的改革方向從國家統(tǒng)一所有，地方分級(jí)管理到國家所有，中央政府和地方政府分別代表國家履行出資人職責(zé)，享受所有者權(quán)益。國家所有、分級(jí)行使產(chǎn)權(quán)給了地方政府在處置國有資產(chǎn)上更多的自主權(quán)和積極性。國有資本在一般性競(jìng)爭(zhēng)行業(yè)中的存量調(diào)整等政策，已成為經(jīng)濟(jì)體制改革的明確思路。從已經(jīng)實(shí)施的管理者收購情況看，一方面，國有企業(yè)實(shí)施管理者收購后，將國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓給企業(yè)管理層，以明晰的增量代替模糊的存量，解決國有企業(yè)的所有者缺位問題。另一方面，由于歷史原因，許多民營企業(yè)帶有集體企業(yè)的紅帽子，集體企業(yè)產(chǎn)權(quán)不清難題也束縛了企業(yè)的進(jìn)一步發(fā)展。通過管理者收購方式恢復(fù)民營企業(yè)的產(chǎn)權(quán)真實(shí)面目，從而為企業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展掃除產(chǎn)權(quán)障礙。 　　，強(qiáng)化了債權(quán)人監(jiān)督約束。一方面，股權(quán)集中于管理層，實(shí)現(xiàn)了所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的部分統(tǒng)一，從而降低了由于所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離所產(chǎn)生的代理成本，避免了企業(yè)決策的短期效應(yīng)，有效保證了企業(yè)長期健康發(fā)展；另一方面，管理者收購將采用杠桿收購的技術(shù)，在操作中必然形成管理層負(fù)債率高企的現(xiàn)象，償還債務(wù)的壓力以及債權(quán)人的監(jiān)督都會(huì)對(duì)管理層的行為形成有效約束。 三、我國上市公司管理層收購的歷史和現(xiàn)狀 　　首先我們需要考察管理層收購在國外的發(fā)展歷史沿革。作為一種便利的所有權(quán)轉(zhuǎn)換機(jī)制和制度創(chuàng)新，管理層收購對(duì)于降低代理成本、提高公司經(jīng)營管理效率以及社會(huì)資源的優(yōu)化配置都有重要意義。所以，自20世紀(jì)80年代始，西方國家的管理層收購經(jīng)歷了逐步開展和普及發(fā)達(dá)的過程。以英國為例，80年代初期的英國，撒切爾政府通過“自力更生”和引進(jìn)“競(jìng)爭(zhēng)原理”進(jìn)行改革，并修改公司法以積極施行國營企業(yè)民營化，在民營化途徑方面，采取股票上市和把企業(yè)出售給管理層的方式進(jìn)行。1979年英國實(shí)施管理層收購的案例僅18例，但1997年則增加到了430例[17].即使在1987年英國股票市場(chǎng)崩潰的背景下，管理層收購反而成了上市公司轉(zhuǎn)為非上市公司的手段而被投資者普遍使用，并使得資本市場(chǎng)更加活躍。[18]而美國的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)表明，20世紀(jì)70年代末期運(yùn)用管理層收購進(jìn)行資產(chǎn)剝離的案例占資產(chǎn)剝離總案例的百分比僅為5％左右，但在20世紀(jì)90年代中期該百分比已經(jīng)增長到了15％左右。[19] 　　我國管理層收購是隨著我國經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷深入產(chǎn)生的。改革之初的主導(dǎo)方針是不觸及產(chǎn)權(quán)變化的放權(quán)讓利，其標(biāo)志是1981年工業(yè)企業(yè)試行利潤包干的責(zé)任制和1986年推行企業(yè)承包經(jīng)營責(zé)任制。1993年《公司法》頒布確認(rèn)了公司制成為現(xiàn)代企業(yè)制度的基本形式并在實(shí)踐中開始了現(xiàn)代企業(yè)制度的試點(diǎn)，1995年中央提出“抓大放小”要求“區(qū)別不同情況，采取改組、聯(lián)合、兼并、股份合作制、租賃、承包經(jīng)營和出售等形式，加快國有小企業(yè)改革改組步伐”。在此背景下，管理層收購開始興起。黨的十五大以后，由于對(duì)私有制企業(yè)的重新定位，某些名義上是集體所有制企業(yè)但實(shí)質(zhì)上是個(gè)人占絕大部分股份比例的企業(yè)（紅帽子企業(yè)）發(fā)動(dòng)了管理層收購，開始觸及企業(yè)產(chǎn)權(quán)變動(dòng)[20].從經(jīng)濟(jì)生活實(shí)踐來看，我國管理層收購的案例最早可以追溯到1999四通公司案例。在20世紀(jì)80年代，四通集團(tuán)公司的規(guī)模以每年300%的速度增長，但隨著時(shí)間的推移和公司規(guī)模的擴(kuò)張，其產(chǎn)權(quán)不清的缺陷已經(jīng)嚴(yán)重制約了四通集團(tuán)公司的進(jìn)一步發(fā)展，比如產(chǎn)權(quán)虛置帶來了盲目擴(kuò)張、主業(yè)不清、人才流失嚴(yán)重、費(fèi)用居高不下、機(jī)構(gòu)臃腫等諸多弊端。四通公司管理層的三次大分裂均歸因于產(chǎn)權(quán)不清。為解決產(chǎn)權(quán)問題，1999年5月13日新四通“北京四通投資有限公司”在海淀區(qū)工商局注冊(cè)成立并確保了管理層控股。通過新四通，管理層收購了四通集團(tuán)公司的電子、系統(tǒng)集成等主要業(yè)務(wù)，并逐步購買了四通集團(tuán)公司其他的資產(chǎn)與業(yè)務(wù)。至此以后，我國上市公司的管理層收購逐漸增多，僅以2002年發(fā)生的管理層收購案例統(tǒng)計(jì)，就有勝利股份、洞庭水殖、中興通訊、新天國際、特變電工、佛塑股份、宇通客車、麗珠集團(tuán)、方大A、粵美的A等。 　　從我國管理層收購的歷史發(fā)展可以看出，管理層收購一直在黨的政策指導(dǎo)下進(jìn)行，迄今為止還沒有相應(yīng)的法律加以規(guī)范。中國證監(jiān)會(huì)2002年12月1日施行的《上市公司收購管理辦法》第十五條“管理層、員工進(jìn)行上市公司收購的，被收購公司的獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)就收購可能對(duì)公司產(chǎn)生的影響發(fā)表意見。獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)要求公司聘請(qǐng)獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問等專業(yè)機(jī)構(gòu)提供咨詢意見，咨詢意見與獨(dú)立董事意見一并予以公告。財(cái)務(wù)顧問費(fèi)用由被收購公司承擔(dān)?！北徽J(rèn)為是目前管理層收購的唯一法律規(guī)范依據(jù)。顯然，這不利于管理層收購的健康發(fā)展因而有必要從立法角度來研究上市公司的管理層收購問題。 　　四、我國上市公司管理層收購法律規(guī)制的理由和價(jià)值取向：保護(hù)中小投資者的合法權(quán)益 　　管理層收購具有節(jié)約代理成本、提升公司管理效率和優(yōu)化社會(huì)資源配置等諸多經(jīng)濟(jì)上的益處。但相對(duì)于中小投資者而言，管理層與生俱來的優(yōu)越地位使得法律在管理層收購過程中應(yīng)優(yōu)先保護(hù)中小投資者的合法權(quán)益。尤其在我國證券市場(chǎng)上存在非流通股和流通股的股權(quán)分割狀況、信息不對(duì)稱現(xiàn)象，更使得保護(hù)中小投資者的合法權(quán)益成為法律規(guī)制的價(jià)值取向。而目前已經(jīng)實(shí)施的管理層收購案例導(dǎo)致的問題，更是保護(hù)中小投資者合法權(quán)益的現(xiàn)實(shí)理由。 　　（一）我國上市公司管理層收購過程中的問題 　　我國證券市場(chǎng)是在存在制度缺陷的情況下發(fā)展和運(yùn)行的，這突出表現(xiàn)為存在非流通股和流通股的股權(quán)分割狀況。因此在目前制度不健全的情況下實(shí)施管理者收購不可避免的將出現(xiàn)問題。 　　，暗箱操作。由于管理層對(duì)企業(yè)情況了解，掌握了最真實(shí)的信息。所以一些公司在實(shí)施管理者收購過程中伴隨著大量的關(guān)聯(lián)交易，嚴(yán)重的損害了中小股東的利益。也有的上市公司的管理層存在著利用信息不對(duì)稱，打著股權(quán)激勵(lì)的幌子，掏空上市公司的現(xiàn)象。顯然，如管理層通過事先隱瞞企業(yè)真實(shí)經(jīng)營狀況，采用隱藏利潤或擴(kuò)大賬面虧損的方法進(jìn)行暗箱操作，則可大大降低管理者收購成本。典型案例是宇通客車。該公司在實(shí)施管理層收購過程中，為降低收購成本，在編制1999年年報(bào)時(shí)，編造虛假記賬憑證，將“銀行存款”虛減1，“其他應(yīng)收款”虛增1，；又通過編制虛假銀行對(duì)賬單科目匯總表，修改部分明細(xì)賬，使資產(chǎn)負(fù)債表“銀行存款”虛減4，500萬元，“短期投資”虛減9，000萬元，“短期借款”虛減4，000萬元，“應(yīng)付賬款”虛減7，000萬元，“長期借款”虛減2，500萬元，共計(jì)虛減資產(chǎn)、負(fù)債各13，500萬元。 　　。實(shí)行管理者收購后，許多國有控股上市公司可能從國有股“一股獨(dú)大”轉(zhuǎn)變?yōu)楣芾韺印耙唤y(tǒng)天下”，甚至?xí)霈F(xiàn)管理層中某個(gè)人“一人獨(dú)霸”的現(xiàn)象。國有企業(yè)同一般的企業(yè)比較，往往會(huì)因?yàn)闊o人所有，而放棄對(duì)管理層的監(jiān)管，即通常所說的國有企業(yè)內(nèi)部人控制問題。管理者收購