【正文】 、解決管理層的激勵機制問題，同時這也是公司治理結構的轉變需要。 　?。ǘ┪覈鴮嵭泄芾韺邮召彽睦碚摶A 　　我國管理層收購的理解基礎根源于我國的市場經濟體制改革及其產生的問題。由于改革過程中出現了產權結構不合理、所有者缺位、內部人控制等諸多現象，以管理層收購手段來解決這些問題成為有效的途徑之一。 　　。長期以來，我國國有企業(yè)的產權主體單一，政府代表全民所有的國有資產占據了國有企業(yè)的全部的份額，政府委托的代理人全權行使著企業(yè)的權力，導致企業(yè)與政府的合一，使企業(yè)經營背上了更多的行政色彩。即使從上市公司來看，代表著國有企業(yè)較為先進的企業(yè)制度和經營機制的1200多家上市公司中，國有股所占的比重過大，平均大約65%的股份是國家股，這就很難讓非國有股東有效地監(jiān)督企業(yè)的經營行為。這就是所謂的“一股獨大”現象帶來的弊端。 　　2.“所有者缺位”現象。由于國有企業(yè)的經營者是受國有資產的所有者（代表全民的政府）部分委托經營企業(yè)的，受托人的個人行為對企業(yè)的影響十分巨大。但同時，相當一部分國有企業(yè)的受托人不盡本職，由于缺乏有效的監(jiān)督、激勵機制，受托人對企業(yè)的經營行為不是積極指導決策，而因為不與自身利益切身相關采取不過問的態(tài)度，致使國有資產的代理人失去應有的決策監(jiān)督功能，企業(yè)的多數決策經營權實際掌握在經理人員手中，進一步加深信息不對稱，這就是所謂的“所有者缺位”現象。 　　3.“內部人控制”。在體制改革過程中，某些企業(yè)沒有按照《公司法》建立規(guī)范的治理結構，董事會、監(jiān)事會不能起到應有的監(jiān)督作用，甚至形同虛設，企業(yè)的“內部人控制”現象較為普遍。國有企業(yè)是政府授權經營，這就把公司法人治理結構中股東大會和董事會的信任關系與董事會與經理層的委托代理關系混淆起來，形成了“內部人”對自己的監(jiān)督，淡化了公司所有者最終控制權。對具有完整的董事會成員資料的406家上市公司的分析表明，平均內部人控制度（內部董事人數/董事會成員總數）為67%，其中內部人控制度為100%的公司有83家，%.[16][ 　　應當看到，管理者收購在我國的實行是由國有企業(yè)的產權改革、集體和民營企業(yè)的制度創(chuàng)新所引起的。無疑，管理者收購對國有經濟的戰(zhàn)略性重組和國有企業(yè)改革有著重要的意義。作為一種制度的創(chuàng)新，管理者收購對解決所有者缺位和產權虛置，從而明晰產權關系、促進國有企業(yè)資產結構的有效調整及業(yè)務的重新整合，調動管理層的積極性和創(chuàng)造意識，從而降低代理成本，提高經營管理效率以及社會資源的優(yōu)化配置將起到積極的作用。 　　，促進了產權流通。十六大報告中確立了我國國有資產管理體制的改革方向從國家統(tǒng)一所有，地方分級管理到國家所有，中央政府和地方政府分別代表國家履行出資人職責，享受所有者權益。國家所有、分級行使產權給了地方政府在處置國有資產上更多的自主權和積極性。國有資本在一般性競爭行業(yè)中的存量調整等政策，已成為經濟體制改革的明確思路。從已經實施的管理者收購情況看，一方面，國有企業(yè)實施管理者收購后，將國有股權轉讓給企業(yè)管理層，以明晰的增量代替模糊的存量，解決國有企業(yè)的所有者缺位問題。另一方面，由于歷史原因，許多民營企業(yè)帶有集體企業(yè)的紅帽子，集體企業(yè)產權不清難題也束縛了企業(yè)的進一步發(fā)展。通過管理者收購方式恢復民營企業(yè)的產權真實面目，從而為企業(yè)的長遠發(fā)展掃除產權障礙。 　　，強化了債權人監(jiān)督約束。一方面，股權集中于管理層，實現了所有權和經營權的部分統(tǒng)一，從而降低了由于所有權與經營權分離所產生的代理成本，避免了企業(yè)決策的短期效應，有效保證了企業(yè)長期健康發(fā)展；另一方面，管理者收購將采用杠桿收購的技術，在操作中必然形成管理層負債率高企的現象，償還債務的壓力以及債權人的監(jiān)督都會對管理層的行為形成有效約束。 三、我國上市公司管理層收購的歷史和現狀 　　首先我們需要考察管理層收購在國外的發(fā)展歷史沿革。作為一種便利的所有權轉換機制和制度創(chuàng)新，管理層收購對于降低代理成本、提高公司經營管理效率以及社會資源的優(yōu)化配置都有重要意義。所以，自20世紀80年代始，西方國家的管理層收購經歷了逐步開展和普及發(fā)達的過程。以英國為例，80年代初期的英國，撒切爾政府通過“自力更生”和引進“競爭原理”進行改革，并修改公司法以積極施行國營企業(yè)民營化，在民營化途徑方面，采取股票上市和把企業(yè)出售給管理層的方式進行。1979年英國實施管理層收購的案例僅18例，但1997年則增加到了430例[17].即使在1987年英國股票市場崩潰的背景下，管理層收購反而成了上市公司轉為非上市公司的手段而被投資者普遍使用，并使得資本市場更加活躍。[18]而美國的統(tǒng)計數據表明，20世紀70年代末期運用管理層收購進行資產剝離的案例占資產剝離總案例的百分比僅為5％左右，但在20世紀90年代中期該百分比已經增長到了15％左右。[19] 　　我國管理層收購是隨著我國經濟體制改革的不斷深入產生的。改革之初的主導方針是不觸及產權變化的放權讓利，其標志是1981年工業(yè)企業(yè)試行利潤包干的責任制和1986年推行企業(yè)承包經營責任制。1993年《公司法》頒布確認了公司制成為現代企業(yè)制度的基本形式并在實踐中開始了現代企業(yè)制度的試點，1995年中央提出“抓大放小”要求“區(qū)別不同情況，采取改組、聯合、兼并、股份合作制、租賃、承包經營和出售等形式，加快國有小企業(yè)改革改組步伐”。在此背景下，管理層收購開始興起。黨的十五大以后，由于對私有制企業(yè)的重新定位，某些名義上是集體所有制企業(yè)但實質上是個人占絕大部分股份比例的企業(yè)（紅帽子企業(yè)）發(fā)動了管理層收購，開始觸及企業(yè)產權變動[20].從經濟生活實踐來看，我國管理層收購的案例最早可以追溯到1999四通公司案例。在20世紀80年代，四通集團公司的規(guī)模以每年300%的速度增長，但隨著時間的推移和公司規(guī)模的擴張，其產權不清的缺陷已經嚴重制約了四通集團公司的進一步發(fā)展，比如產權虛置帶來了盲目擴張、主業(yè)不清、人才流失嚴重、費用居高不下、機構臃腫等諸多弊端。四通公司管理層的三次大分裂均歸因于產權不清。為解決產權問題，1999年5月13日新四通“北京四通投資有限公司”在海淀區(qū)工商局注冊成立并確保了管理層控股。通過新四通，管理層收購了四通集團公司的電子、系統(tǒng)集成等主要業(yè)務，并逐步購買了四通集團公司其他的資產與業(yè)務。至此以后，我國上市公司的管理層收購逐漸增多，僅以2002年發(fā)生的管理層收購案例統(tǒng)計，就有勝利股份、洞庭水殖、中興通訊、新天國際、特變電工、佛塑股份、宇通客車、麗珠集團、方大A、粵美的A等。 　　從我國管理層收購的歷史發(fā)展可以看出，管理層收購一直在黨的政策指導下進行，迄今為止還沒有相應的法律加以規(guī)范。中國證監(jiān)會2002年12月1日施行的《上市公司收購管理辦法》第十五條“管理層、員工進行上市公司收購的，被收購公司的獨立董事應當就收購可能對公司產生的影響發(fā)表意見。獨立董事應當要求公司聘請獨立財務顧問等專業(yè)機構提供咨詢意見，咨詢意見與獨立董事意見一并予以公告。財務顧問費用由被收購公司承擔?！北徽J為是目前管理層收購的唯一法律規(guī)范依據。顯然，這不利于管理層收購的健康發(fā)展因而有必要從立法角度來研究上市公司的管理層收購問題。 　　四、我國上市公司管理層收購法律規(guī)制的理由和價值取向：保護中小投資者的合法權益 　　管理層收購具有節(jié)約代理成本、提升公司管理效率和優(yōu)化社會資源配置等諸多經濟上的益處。但相對于中小投資者而言，管理層與生俱來的優(yōu)越地位使得法律在管理層收購過程中應優(yōu)先保護中小投資者的合法權益。尤其在我國證券市場上存在非流通股和流通股的股權分割狀況、信息不對稱現象，更使得保護中小投資者的合法權益成為法律規(guī)制的價值取向。而目前已經實施的管理層收購案例導致的問題，更是保護中小投資者合法權益的現實理由。 　?。ㄒ唬┪覈鲜泄竟芾韺邮召忂^程中的問題 　　我國證券市場是在存在制度缺陷的情況下發(fā)展和運行的，這突出表現為存在非流通股和流通股的股權分割狀況。因此在目前制度不健全的情況下實施管理者收購不可避免的將出現問題。 　　，暗箱操作。由于管理層對企業(yè)情況了解，掌握了最真實的信息。所以一些公司在實施管理者收購過程中伴隨著大量的關聯交易，嚴重的損害了中小股東的利益。也有的上市公司的管理層存在著利用信息不對稱，打著股權激勵的幌子，掏空上市公司的現象。顯然，如管理層通過事先隱瞞企業(yè)真實經營狀況，采用隱藏利潤或擴大賬面虧損的方法進行暗箱操作，則可大大降低管理者收購成本。典型案例是宇通客車。該公司在實施管理層收購過程中，為降低收購成本，在編制1999年年報時，編造虛假記賬憑證，將“銀行存款”虛減1，“其他應收款”虛增1，；又通過編制虛假銀行對賬單科目匯總表，修改部分明細賬，使資產負債表“銀行存款”虛減4，500萬元，“短期投資”虛減9，000萬元，“短期借款”虛減4，000萬元，“應付賬款”虛減7，000萬元，“長期借款”虛減2，500萬元，共計虛減資產、負債各13，500萬元。 　　。實行管理者收購后，許多國有控股上市公司可能從國有股“一股獨大”轉變?yōu)楣芾韺印耙唤y(tǒng)天下”，甚至會出現管理層中某個人“一人獨霸”的現象。國有企業(yè)同一般的企業(yè)比較，往往會因為無人所有，而放棄對管理層的監(jiān)管，即通常所說的國有企業(yè)內部人控制問題。管理者收購