【正文】 私法理論初探》，吉林大學(xué)2004年碩士學(xué)位論文，第89頁(yè)?？査_氏認(rèn)為，每一種法律關(guān)系在性質(zhì)上必然與某一特定地域的法律制度相聯(lián)系，即每一法律關(guān)系都有一個(gè)確定的“本座”，一個(gè)它在性質(zhì)上必須歸屬的法域。到了17世紀(jì)初，尼德蘭資產(chǎn)階級(jí)革命成功，建立了人類歷史上第一個(gè)資產(chǎn)階級(jí)共和國(guó)，但它仍然處于封建專制國(guó)家的包圍之中。 高蘭英、蔣瓊：《淺議近現(xiàn)代國(guó)際私法對(duì)“法律關(guān)系本座說(shuō)”的揚(yáng)棄》，《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2002年第6期。單邊主義的法律選擇方法顯然是在國(guó)際私法的立法或司法中強(qiáng)化法院地國(guó)家主權(quán)權(quán)力的表現(xiàn)，而多邊主義的法律選擇方法則更加注重相關(guān)國(guó)家之間的主權(quán)平等。對(duì)于“法則區(qū)別說(shuō)”，薩維尼評(píng)價(jià)到，“這種理論不能把它看成是完全錯(cuò)誤的。其中的德國(guó)教授，便是“法律關(guān)系本座說(shuō)”的首創(chuàng)者薩維尼，正是這種法律選擇的全新道路，奠定了近現(xiàn)代國(guó)際私法理論研究的基本范式，即法律關(guān)系——法律，從而使國(guó)際私法的立法成為可能和需要。 肖永平：《法理學(xué)視野下的沖突法》，高等教育出版社2008年版，第315頁(yè)。以此協(xié)調(diào)了大陸法系與英美法系在屬人法問(wèn)題上的分歧。尤其在英美兩國(guó)，因戴西（Dicey）和韋斯特萊克（Westlake）等諸事氏推崇的結(jié)果，薩氏的原則每每可見(jiàn)于判例之中。然則由上述可知，“法律關(guān)系本座說(shuō)”不僅通過(guò)影響立法間接地影響司法實(shí)踐，更使法官在司法裁決中對(duì)其直接進(jìn)行引用作為司法判決的依據(jù)，以一種直接的方式有力地影響司法實(shí)踐。[9] 盧峻：《國(guó)際私法之理論與實(shí)踐》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版。沃爾夫：《國(guó)際私法》，李浩培、湯宗舜譯，法律出版社1988年版。[33] 肖永平、岳為群：《法律選擇理論若干問(wèn)題回顧》，《法學(xué)研究》2001年第3期。薩維尼對(duì)法律沖突問(wèn)題進(jìn)行了重估一切價(jià)值的嘗試，因而最終產(chǎn)生了“法律關(guān)系本座說(shuō)”這一據(jù)說(shuō)是他“其他著作都比不上的最高影響”的理論成果。盡管這個(gè)時(shí)期民族主義是保守主義和自由主義的結(jié)合，但目標(biāo)是一致的：要求民族團(tuán)結(jié)，反對(duì)民族壓迫，恢復(fù)德意志的獨(dú)立性。鑒于薩維尼本人的學(xué)術(shù)素養(yǎng)之深厚，以及“法律關(guān)系本座說(shuō)”的理論內(nèi)涵之精深，對(duì)該說(shuō)之思想內(nèi)容的討論素來(lái)不乏爭(zhēng)議并主要圍繞如下一些方面展開(kāi)。薩維尼在其著作中不止一次地提出一個(gè)嚴(yán)肅的話題——法律規(guī)則意在為誰(shuí)而確立？為了回答這個(gè)問(wèn)題，薩維尼探討了既得權(quán)的保護(hù)、強(qiáng)行法與公序良俗的關(guān)系、法律規(guī)則的例外適用。對(duì)于“法律關(guān)系本座說(shuō)”的普遍主義——國(guó)際主義立場(chǎng)本身并無(wú)爭(zhēng)議，但是，對(duì)于此普遍主義立場(chǎng)與薩維尼本人作為歷史法學(xué)派之代表所持的民族主義思想之間的關(guān)系問(wèn)題，卻存在著激烈的爭(zhēng)議并形成了如下的一些具體觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，兩者之間是存在矛盾的，因?yàn)樵谒_維尼的《論當(dāng)代立法與法哲學(xué)的使命》一文中確實(shí)有一些比較保守的觀點(diǎn)，與他在《現(xiàn)代羅馬法體系》（第8卷）中所闡述的國(guó)際私法理論存在一定的矛盾。薩維尼：《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》，許章潤(rùn)譯，中國(guó)法制出版社2001年版，第30頁(yè)。民族精神及本據(jù)說(shuō)與大眾意識(shí)、風(fēng)俗習(xí)慣具有密切關(guān)系，更可說(shuō)明兩者的的確確有其彼此溝通連貫之處。例如，勞倫茨（Lorenzen）稱薩維尼為現(xiàn)代國(guó)際私法科學(xué)的創(chuàng)立者；闕夏爾（Cheshire）則譽(yù)其為“一位最偉大的早期國(guó)際主義者”。四、關(guān)于“法律關(guān)系本作說(shuō)”對(duì)國(guó)際私法理論發(fā)展的具體影響（一）將國(guó)際私法理論的發(fā)展重新拉回到普遍主義的立場(chǎng)在有關(guān)該說(shuō)對(duì)國(guó)際私法理論的影響上，通常認(rèn)為薩維尼的學(xué)說(shuō)使國(guó)際私法從 “國(guó)際禮讓”的國(guó)家主義的特殊立場(chǎng)重新回到了普遍主義的立場(chǎng)中來(lái)，即國(guó)際社會(huì)是一個(gè)法律共同體，所以內(nèi)外國(guó)法律平等，因此，只要該法律關(guān)系的沖突規(guī)范援引的是本座的法律，內(nèi)國(guó)法院就應(yīng)該承認(rèn)外國(guó)法律的適用。他根據(jù)國(guó)內(nèi)私法的主要部門將法律關(guān)系劃分為若干大的范疇，然后通過(guò)連結(jié)因素辨別每個(gè)法律關(guān)系的內(nèi)在特征，由此確定其本座歸屬的唯一國(guó)家。 馬德才：《論薩維尼的“法律關(guān)系本座說(shuō)”在國(guó)際私法發(fā)展史上的影響》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年第1期。事實(shí)上，美國(guó)最高法院判決的案件中，對(duì)薩維尼及其著作的引證到1900年為止共有7處。在“法律關(guān)系本座說(shuō)”產(chǎn)生的同一世紀(jì),即1896年和1898年分別產(chǎn)生了《德國(guó)民法施行法》和日本《法例》兩部單行的國(guó)際私法法規(guī)。這種理論注重考查所涉國(guó)家相沖突的法律的內(nèi)容，明確其隱含的立法意圖（真實(shí)的或是推定的），由此確定其各自規(guī)范的領(lǐng)域。” 黃進(jìn)主編：《國(guó)際私法》，法律出版社2007年版，第104頁(yè)。 三、關(guān)于“法律關(guān)系本座說(shuō)”的評(píng)價(jià)論及“法律關(guān)系本座說(shuō)”對(duì)國(guó)際私法的影響，不能不涉及對(duì)該說(shuō)的評(píng)價(jià)上所存在的截然不同的兩種態(tài)度。由此，羅馬法已經(jīng)成為德意志民族文化的一部分，而羅馬法中包含了普遍主義思想，所以以民族主義的態(tài)度研究羅馬法得出的含有普遍主義立場(chǎng)的“法律關(guān)系本座說(shuō)”與民族主義是并不矛盾的。因?yàn)椤霸诘聡?guó)，一俟封建制度確立，沒(méi)有任何一件屬于這個(gè)古老民族的獨(dú)特的事物得以傳承下來(lái)，”甚至“德國(guó)各邦國(guó)的地方性法律本身即含有大量的純粹的羅馬法”。這便是“法律關(guān)系本座說(shuō)”的理論基礎(chǔ)和追求目標(biāo)。依據(jù)“法律關(guān)系本座說(shuō)”，每一個(gè)法律關(guān)系都無(wú)一例外的只有一個(gè)本座，如果這個(gè)本座位于外國(guó)，說(shuō)明該法律關(guān)系與外國(guó)的法律有著本質(zhì)的聯(lián)系，而這種本質(zhì)的聯(lián)系主要是由人的意志決定的。他主張法律是民族精神的產(chǎn)物，其基本的法哲學(xué)立場(chǎng)雖然是保守的，但他卻創(chuàng)立了一個(gè)開(kāi)放的國(guó)際私法體系。由此，招致拿破侖沉重的軍事打擊和異族的政治統(tǒng)治。一、關(guān)于“法律關(guān)系本座說(shuō)”的成因薩維尼從根本上顛覆了沖突法主題的關(guān)注方式，而被公認(rèn)為是沖突法世界的“哥白尼”。[29] 馮引如：《薩維尼對(duì)19世紀(jì)英美法學(xué)的影響》，《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2004年第6期。薩維尼：《法律沖突與法律規(guī)則的地域和時(shí)間范圍》，李雙元、張茂、呂國(guó)民、鄭遠(yuǎn)民、程衛(wèi)東譯，法律出版社1999年版。[5] 杜濤：《德國(guó)國(guó)際私法：理論、方法和立法的變遷》，法律出版社2006年版。格思里（William Guthrie）英文版《現(xiàn)代羅馬法體系》有關(guān)沖突法的內(nèi)容的援引，第三處更是對(duì)德文原版的直接援引。如果缺乏實(shí)體法律規(guī)定，就像現(xiàn)在這種情況，則必須從被承認(rèn)為有效的國(guó)際私法的普通法原則中尋找判決。作為一個(gè)在統(tǒng)一沖突法和程序法方面最有成效和影響的國(guó)際組織，它對(duì)不同派別、不同地區(qū)的國(guó)際私法規(guī)范進(jìn)行分析和比較，召開(kāi)國(guó)際會(huì)議展開(kāi)討論，最終得出了一套為大多數(shù)國(guó)家所接受的國(guó)際私法制度。這無(wú)疑是對(duì)“法律關(guān)系本座說(shuō)”的采納和運(yùn)用。換言之，正是“法律關(guān)系本座說(shuō)”的方法論，決定了國(guó)際私法在今天的樣式，這可以從立法和司法兩個(gè)視角予以論證。那么依“法則區(qū)別說(shuō)”的方法處理問(wèn)題便不免陷入了本末倒置的泥沼。這無(wú)疑是在一個(gè)世紀(jì)之后對(duì)這位偉大的法學(xué)家在國(guó)際私法方面的最大獻(xiàn)禮?！?盧峻：《國(guó)際私法之理論與實(shí)踐》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第43頁(yè)。此時(shí)，以巴托魯斯為代表的“意大利法則區(qū)別說(shuō)”作為現(xiàn)代沖突法理論適時(shí)而生?？栠@意味著人的權(quán)利的人為擴(kuò)張，因此也意味著超越人生命極限的意志效力的擴(kuò)張，意志的持續(xù)既可以是一個(gè)明示的意圖（以遺囑的形式），也可以是一個(gè)默示的意圖（以無(wú)遺囑的繼承方式）。2.“物權(quán)”的本座所在地特定物上的權(quán)利或物權(quán)的本座法，應(yīng)該是物之所在地法。若是英國(guó)法規(guī)定“長(zhǎng)子應(yīng)繼承死者的財(cái)產(chǎn)”，該法則因?qū)偃朔ǘ哂杏蛲庑Я?，位于意大利的土地依照英?guó)法而由死者的長(zhǎng)子繼承；若是英國(guó)法規(guī)定“不動(dòng)產(chǎn)應(yīng)歸于長(zhǎng)子”，該法則因?qū)傥锓ǘ鵁o(wú)域外效力，只能適用于死者在英國(guó)境內(nèi)的遺產(chǎn)繼承，在意大利的不動(dòng)產(chǎn)繼承只能依照意大利的規(guī)則由諸子平分。否則，在管轄權(quán)沖突的情況下，因?yàn)樵婵梢栽诰哂泄茌牂?quán)的法院之中擇一起訴，此時(shí)若內(nèi)國(guó)僅適用法院地法進(jìn)行裁量，就極易造成法律規(guī)避現(xiàn)象，而導(dǎo)致不公正結(jié)果的發(fā)生。依薩氏歷史法學(xué)的觀點(diǎn)，法律不應(yīng)是由立法者強(qiáng)行生硬制定的，而應(yīng)是根據(jù)一個(gè)民族自身的特點(diǎn)逐漸發(fā)展形成的。產(chǎn)生于這一時(shí)期的“法律關(guān)系本座說(shuō)”采普遍主義立場(chǎng)正是德意志日耳曼民族欲在世界范圍內(nèi)瓜分利益的集中體現(xiàn)?！捌毡橹髁x”是“法律關(guān)系本座說(shuō)”的基本立場(chǎng)，對(duì)該立場(chǎng)的堅(jiān)持使得善意平等、互惠互利、公平正義等一系列價(jià)值得以順利實(shí)現(xiàn)。民眾根據(jù)自身需要逐漸發(fā)展出一系列的風(fēng)俗習(xí)慣，因?yàn)轱L(fēng)俗習(xí)慣是根據(jù)特定的需要產(chǎn)生的，體現(xiàn)適恰的利益需求，風(fēng)俗習(xí)慣當(dāng)然可以得到民眾較好地遵守。實(shí)行意思主義的有限原則實(shí)乃是遵循“法律關(guān)系本座說(shuō)”內(nèi)在要求所得出的必然結(jié)論也。 趙相林：《國(guó)際私法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2007年版，第31頁(yè)。依薩維尼分析，物權(quán)的對(duì)象物是在一定空間內(nèi)實(shí)際存在的，是可以被感知的，物權(quán)的取得、行使、消滅等各種物權(quán)法律關(guān)系都與物之所在地有著密不可分的聯(lián)系。這種關(guān)系與死者完全直接相關(guān)，這與前面討論的權(quán)利能力的方式一致，與后面有關(guān)家庭領(lǐng)域所表明的情形也一樣。馮他從早期樸素的普遍主義觀點(diǎn)出發(fā)，一分為二剖析了法律沖突的解決問(wèn)題：首先是一個(gè)城邦的法則對(duì)于不屬于該城邦的居民的可適用性問(wèn)題；另外是一個(gè)城邦的法則的域外效力問(wèn)題。其后，吉爾克（Gierk）提出“引力重心”取代“本座”，韋斯特萊克（Westlake）提出“最真實(shí)聯(lián)系”的概念，均屬承繼薩氏思想而補(bǔ)不足之努力。 馬珠芳：《薩維尼國(guó)際私法理論探析》，南京師范大學(xué)2006年碩士學(xué)位論文，第28頁(yè)。這種法律選擇方法硬性單一、不甚科學(xué)，依此理論制定出來(lái)的多數(shù)為單邊沖突規(guī)范，這些蒙昧的沖突規(guī)范雖然能在一定程度上緩解法律沖突的狀況，但是隨著時(shí)代的發(fā)展，國(guó)際關(guān)系日益復(fù)雜，“法則區(qū)別說(shuō)”的弊端便日漸明顯而必然為時(shí)代所淘汰。（一）“法律關(guān)系本座說(shuō)”對(duì)國(guó)際私法立法實(shí)踐的影響在19世紀(jì)，國(guó)際私法的發(fā)展主要?dú)w功于三個(gè)人：一個(gè)美國(guó)的審判員，一個(gè)德國(guó)的教授，一個(gè)意大利的政治家。 馬德才：《論薩維尼的“法律關(guān)系本座說(shuō)”在國(guó)際私法發(fā)展史上的影響》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年第1期。比如，歷史上，大陸法系國(guó)家將本國(guó)法作為屬人法，英美法系國(guó)家將住所地法作為屬人法，二者大相徑庭。”這些判例的解析都例證了“本座”在法官處理涉外民商事案件時(shí)已被視為法律關(guān)系的固有屬性，正如“不動(dòng)產(chǎn)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法”的法諺一般為人們所熟知并頻繁運(yùn)用。 馮引如：《薩維尼對(duì)19世紀(jì)英美法學(xué)的影響》，《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2004年第6期。[6] 黃進(jìn)主編：《國(guó)際私法》，法律出版社2007年版。[16]【美】埃德加[30] 楊奕華：《薩維尼法律思想與其國(guó)際私法理論之比較》，《清華法學(xué)》2003年第3輯。在實(shí)體法與超越實(shí)體法之間，薩維尼的獨(dú)特身份、優(yōu)雅節(jié)制的精神操守、先人的歷史儲(chǔ)備以及法律關(guān)系的格致工夫，這一切的風(fēng)云際合為薩維尼奠定了重估一切價(jià)值所必不可少的歷史機(jī)緣。法國(guó)大革命和拿破侖戰(zhàn)爭(zhēng)，是德意志民族覺(jué)醒的警鐘，法國(guó)大革命提供了民族團(tuán)結(jié)的范例，宣告了各民族的自由、平等，拿破侖在德意志以“革命者”的身份出現(xiàn)，同時(shí)又充當(dāng)了貪得無(wú)厭的掠奪者。 【德】恩格斯：《自然辯證法》，于光遠(yuǎn)譯，人民出版社1955年版，第87頁(yè)。每個(gè)法律關(guān)系，就是由法律規(guī)定的人與人之間的關(guān)系。 高蘭英、蔣瓊：《淺議近現(xiàn)代國(guó)際私法對(duì)“法律關(guān)系本座說(shuō)”的揚(yáng)棄》，《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2002年第6期。 【德】弗里德里希此外，認(rèn)為兩者不矛盾的觀點(diǎn)還從另一個(gè)方面尋找原因。（一）對(duì)“法律關(guān)系本座說(shuō)”的肯定態(tài)度對(duì)“法律關(guān)系本座說(shuō)”持肯定態(tài)度的觀點(diǎn)認(rèn)為，從13世紀(jì)到18世紀(jì)，在國(guó)際私法學(xué)界，“法則區(qū)別說(shuō)”一直占統(tǒng)治地位，因而在適用外國(guó)法的根據(jù)和法律選擇方式問(wèn)題上，總是主張依法則本身的性質(zhì)加以確定，而薩維尼的“法律關(guān)系本座說(shuō)”不是從法律規(guī)則本身的性質(zhì)出發(fā)，而是從法律關(guān)系的性質(zhì)出發(fā)來(lái)研究和確定法律選擇，從而開(kāi)辟了一條解決法律沖突、進(jìn)行法律選擇的新路子。且薩維尼在分析與探尋各種法律關(guān)系的本座所在地時(shí)，主要是從法律關(guān)系的“重心”及法律關(guān)系的聯(lián)系程度來(lái)確定這種本座的，因而難免陷入唯心主義的泥潭。到了19世紀(jì)，單邊沖突規(guī)范理論受到德國(guó)學(xué)者薩維尼更加尖銳有力的批判。第二次世界大戰(zhàn)以后,先后有奧地利、前聯(lián)邦德國(guó)、日本、前南斯拉夫、匈牙利、土耳其、波蘭、前捷克斯洛伐克、瑞士、羅馬尼亞等近20個(gè)國(guó)家相繼頒布和實(shí)施了各自的國(guó)際私法法規(guī)或法典,它們明顯地出現(xiàn)了向集中、系統(tǒng)、全面、詳細(xì)方向發(fā)展的趨勢(shì)。 M. H. Hoeflich, Savigny and his AngloAmerican Disciples, American Journal of Comparative Law, , , 1989.兩處是對(duì)Guthr。這無(wú)疑是對(duì)“法律關(guān)系本座說(shuō)”的采納和運(yùn)用。他從關(guān)注法律沖突本身入手，然后辨識(shí)該法律關(guān)系“本座”所在的國(guó)家——即該法律關(guān)系所應(yīng)歸于其司法管轄的國(guó)家。不過(guò)，上述對(duì)“法律關(guān)系本座說(shuō)”的褒貶不一的態(tài)度中還是以前者占到主流，且都公認(rèn)“法律關(guān)系本座說(shuō)”對(duì)國(guó)際私法的理論和實(shí)踐都造成了巨大的影響，只不過(guò)對(duì)于具體影響的體現(xiàn)存在不同的認(rèn)識(shí)罷了。在國(guó)際私法發(fā)展史上具有里程碑的意義。在另一方面，薩氏的自然法思想?yún)s又從羅馬法獲得普遍性原則的滋潤(rùn)，從而創(chuàng)造了本座說(shuō)。馮 袁雪、劉春宇：《法律選擇理論演進(jìn)的法哲學(xué)淵源探討》，《行政與法》2010年第1期。 張飛、覃?。骸端_維尼的歷史法哲學(xué)及其法律關(guān)系本座說(shuō)——對(duì)兩者之間矛盾的反思》，《中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)研究生學(xué)報(bào)》2007年第3期。二、關(guān)于“法律關(guān)系本座說(shuō)”的內(nèi)容薩維尼在其經(jīng)典之作即《現(xiàn)代羅馬法體系》（第8卷）的第一章“法律規(guī)則支配法律關(guān)系的地域范圍”中提出了著名的“法律關(guān)系本座說(shuō)”。從1800年起，德意志掀起了猛烈的民族運(yùn)動(dòng)。 張春良：《重估一切價(jià)值的嘗試：薩維尼沖突法革命發(fā)生學(xué)之究竟》，《貴州大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2009第6期。[32] 高蘭英、蔣瓊：《淺議近現(xiàn)代國(guó)際私法對(duì)“法律關(guān)系本座說(shuō)”的揚(yáng)棄》，《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2002年第6期。[17]【德】馬丁[8] 許章潤(rùn)：《薩維尼與歷史法學(xué)派》，廣西師范大學(xué)出版社2004年版。在世界各國(guó)，司法領(lǐng)域一般只是挑選權(quán)威理論作為非正式法律淵源而對(duì)法官斷案產(chǎn)生說(shuō)服作用?！胺申P(guān)系本座說(shuō)”對(duì)司法領(lǐng)域的影響之大已不限于本國(guó)而廣泛地輻射世界各地。” 馬德才：《論薩維尼的“法律關(guān)系本座說(shuō)”在國(guó)際私法發(fā)展史上的影響》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年第1期。英美法系國(guó)家通過(guò)所謂“單點(diǎn)要素”方法（singleaspect methods），即法院先對(duì)案