【正文】 房交付條件、交付程序及權(quán)屬登記的約定第九節(jié) 合同對違約責(zé)任的約定第十節(jié)合同對爭議解決的約定第十一節(jié) 商品房買賣合同的成立、生效、登記與備案第三章 商品房買賣合同無效情形第四章 商品房買賣合同的履行、變更、轉(zhuǎn)讓、解除、終止第一節(jié) 商品房買賣合同的履行第二節(jié) 商品房買賣合同的變更第三節(jié) 商品房買賣合同的轉(zhuǎn)讓第四節(jié) 商品房買賣合同的解除第五節(jié) 商品房買賣合同的終止第五章 律師提供法律服務(wù)時(shí)不同類型商品房的區(qū)分及要點(diǎn)第六章 商品房買賣合同中的按揭第七章 商品房交付時(shí)間、交接(交付程序)與初始登記(大產(chǎn)權(quán)證)、買受人房屋所有權(quán)證(小產(chǎn)權(quán)證)的辦理與取得第一節(jié) 商品房交付時(shí)間第二節(jié) 商品房交接(交付程序)第三節(jié) 初始登記的辦理第四節(jié) 買受人房屋所有權(quán)證(小產(chǎn)權(quán)證)的辦理與取得第五節(jié) 物權(quán)取得風(fēng)險(xiǎn)(商鋪、住宅與建設(shè)工程優(yōu)先受償)第八章 訴訟、仲裁前的調(diào)解第九章 律師為開發(fā)商提供法律服務(wù)時(shí)自身風(fēng)險(xiǎn)的防范及相關(guān)內(nèi)容第一節(jié) 律師與委托方簽訂、履行委托協(xié)議及相關(guān)內(nèi)容第二節(jié) 律師為委托方提供法律服務(wù)時(shí)的操作程序第三節(jié)律師為開發(fā)商提供法律服務(wù)的基本模式及內(nèi)容第四節(jié)律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)提示第二編 律師為開發(fā)商提供商品房買賣合同訴訟法律服務(wù)的操作指引第一章 訴訟與仲裁的一般規(guī)定第一節(jié)訴訟第二節(jié)仲裁第二章 商品房買賣合同糾紛的類型第一節(jié) 商品房買賣合同訂立階段糾紛及其處理第二節(jié) 商品房買賣合同簽訂與成立時(shí)的糾紛及其處理第三節(jié) 商品房買賣合同效力的糾紛及其處理第四節(jié) 商品房買賣合同履行、變更、轉(zhuǎn)讓、解除、終止中的糾紛及其處理第五節(jié) 商品房交付與買受人房屋所有權(quán)證(小產(chǎn)權(quán)證)取得的糾紛及其處理第六節(jié) 不同類型商品房的糾紛及其處理第七節(jié) 商品房買賣合同中按揭糾紛及其處理第三章 律師提供商品房買賣合同訴訟法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)提示及相關(guān)內(nèi)容第一節(jié) 訴訟委托合同的簽訂第二節(jié) 律師的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)提示附 則總 則第1條 制定目的為更好地維護(hù)商品房買賣合同法律服務(wù)委托人的合法權(quán)益，提高律師辦理商品房買賣合同法律服務(wù)的質(zhì)量和水平，指導(dǎo)全國律師辦理有關(guān)商品房買賣合同的非訴訟和訴訟法律服務(wù)，中華全國律師協(xié)會(huì)民事業(yè)務(wù)委員會(huì)在總結(jié)律師為開發(fā)商提供商品房買賣合同法律服務(wù)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上制定本操作指引。第5條 律師為開發(fā)商提供商品房買賣合同法律服務(wù)的基本要求5．1 律師為開發(fā)商提供商品房買賣合同法律服務(wù)，應(yīng)在核實(shí)委托人的主體資格并充分了解受托事項(xiàng)的具體情況后，與委托人制作談話筆錄，提示法律風(fēng)險(xiǎn)，分析法律后果。(3)軍人：軍官證或文職干部證或士兵證或?qū)W生證或軍官退休證或文職干部退休或離休干部榮譽(yù)證。根據(jù)1993年司法部發(fā)布的《海峽兩岸公證書使用查證協(xié)議實(shí)施辦法》第2條規(guī)定，臺灣出具的公證書應(yīng)由中國公證員協(xié)會(huì)或者省、自治區(qū)、直轄市公證員協(xié)會(huì)確認(rèn)。在簽訂合同時(shí)發(fā)現(xiàn)證明文件有虛假偽造嫌疑的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)調(diào)查。要約邀請和要約的主要區(qū)別在于：要約邀請面向不特定對象，不以直接締結(jié)合同為目的；而要約面向特定對象，以直接締結(jié)合同為目的。12．2禁止發(fā)布商品房銷售廣告的情形根據(jù)《房地產(chǎn)廣告發(fā)布暫行規(guī)定》第4條的規(guī)定，律師應(yīng)提示開發(fā)商下列情形是禁止發(fā)布銷售廣告的：(1)在未經(jīng)依法取得國有土地使用權(quán)的土地上開發(fā)建設(shè)的；(2)在未經(jīng)國家征用的集體所有的土地上建設(shè)的；(3)司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)依法裁定、決定查封或以其他形式限制房地產(chǎn)權(quán)利的；(4)預(yù)售房地產(chǎn)，但未取得該項(xiàng)目預(yù)售許可證的；(5)權(quán)屬有爭議的；(6)違反國家有關(guān)規(guī)定建設(shè)的；(7)不符合工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)驗(yàn)收不合格的；(8)法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止的其他情形。14．2開發(fā)商提供虛假資料和證明文件的風(fēng)險(xiǎn)。第16條 律師為開發(fā)商提供法律服務(wù)的內(nèi)容16．1 參與開發(fā)商的銷售工作會(huì)議，草擬并協(xié)助開發(fā)商確定認(rèn)購書，并對開發(fā)商簽訂認(rèn)購書中出現(xiàn)的法律問題，提供口頭或書面的法律意見和建議。但如果認(rèn)購書上載明：雙方未簽訂正式的商品房買賣合同，買受人違約訂金、押金不退還，出賣人違約雙倍返還訂金、押金，對于這種訂金、押金的法律性質(zhì)認(rèn)定就存在爭議。建設(shè)用地規(guī)劃用途及出讓的最高年限分別為：居住用地70年；工業(yè)用地50年；教育、科技文化、衛(wèi)生體育用地50年；商業(yè)、旅游、娛樂用地40年；綜合或其他用地50年。19．6層高是指上下兩層樓面或樓面與地面之間的垂直距離。21．4核對所附房屋平面圖，該平面圖應(yīng)明確標(biāo)注門、窗、墻體以及柱子，如廚房、衛(wèi)生間管線集中或者除廚房、衛(wèi)生間外的其他功能空間有管線通行，則應(yīng)向買受人告知并在平面圖上標(biāo)注管線位置。共有建筑面積的產(chǎn)權(quán)由整幢建筑的產(chǎn)權(quán)人共同擁有，開發(fā)商無權(quán)隨意處置，不得出售、出租、贈(zèng)送等。買受人同意繼續(xù)履行合同，房屋實(shí)際面積大于合同約定面積的，面積誤差比在3％以內(nèi)(含3％)部分的商品房價(jià)款由買受人按照約定的價(jià)格補(bǔ)足，面積誤差比超出3％部分的商品房價(jià)款由出賣人承擔(dān)，所有權(quán)歸買受人；房屋實(shí)際面積小于合同約定面積的，面積誤差比在3％以內(nèi)(含3％)部分的商品房價(jià)款及利息由出賣人返還買受人，面積誤差比超過3％部分的商品房價(jià)款由出賣人雙倍返還買受人。第三節(jié) 合同對業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)的約定第27 條 一般規(guī)定業(yè)主對建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營性用房的專有部分享有所有權(quán)，對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理權(quán)。由于《地名管理?xiàng)l例》及其實(shí)施細(xì)則沒有規(guī)定地名命名的具體程序，相關(guān)規(guī)定多出現(xiàn)在地方法規(guī)、規(guī)章中。如汽車庫室內(nèi)最小凈高未達(dá)到上述標(biāo)準(zhǔn)的，則不能以車庫的名義出售、出租、贈(zèng)與。(15)gb 5018093城市居住區(qū)規(guī)劃設(shè)計(jì)規(guī)范(2002版)。32．2詳見20．20．20．4。34．5商品房買賣合同約定的有關(guān)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)低于國家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的無效，開發(fā)商交付使用的商品房質(zhì)量不符合國家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的，仍應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。對于某些國際品牌產(chǎn)品，同時(shí)應(yīng)約定產(chǎn)地。42．2如果第三人代買受人支付購房款且第三人沒有出具相關(guān)說明的，則第三人就有可能以不當(dāng)?shù)美麨橛梢箝_發(fā)商返還其已經(jīng)支付的款項(xiàng)。(2)消防驗(yàn)收合格。買受人確認(rèn)開發(fā)商所交付的房屋符合法律規(guī)定和合同約定，開發(fā)商也已確認(rèn)買受人按合同約定履行了付款義務(wù)，合同雙方就應(yīng)簽署房屋交接單。解除合同的條件成就時(shí)，解除權(quán)人可以解除合同。因此，應(yīng)注意約定買受人不履行辦理或配合辦理過戶手續(xù)的違約責(zé)任。(2)調(diào)解程序。53．5如發(fā)生買受人未按照按揭貸款合同的約定償還貸款本息及其他應(yīng)付款項(xiàng)，致使貸款銀行向開發(fā)商要求承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的情況，應(yīng)當(dāng)約定買受人在一定期限內(nèi)將開發(fā)商因履行其擔(dān)保責(zé)任所遭受的損失償付開發(fā)商。第九節(jié) 合同對違約責(zé)任的約定第51條 一般規(guī)定違約責(zé)任的承擔(dān)方式：(1)解除合同，是指在合同有效成立之后，當(dāng)具備解除合同的條件時(shí)，因當(dāng)事人一方的意思表示或雙方的意思表示而使基于合同發(fā)生的債權(quán)債務(wù)歸于消滅的行為。商品房具備交付使用條件后，開發(fā)商應(yīng)向買受人發(fā)出入住通知書。房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目竣工，經(jīng)驗(yàn)收合格后，方可交付使用。一般情況下，單位不能為自然人代付商品房價(jià)款。(4)衛(wèi)生間裝配：洗臉盆及臺面、坐便器、水龍頭、花灑、浴缸(或淋浴房)、五金配件的安裝位置、產(chǎn)地、品牌、顏色和保修期限。房屋質(zhì)量問題，在未嚴(yán)重影響正常居住使用的情況下，開發(fā)商應(yīng)承擔(dān)修復(fù)責(zé)任。(5)供熱、供冷系統(tǒng)工程的質(zhì)量問題，是指暖氣設(shè)備、中央空調(diào)設(shè)備等的安裝工程等出現(xiàn)的質(zhì)量問題。(11)gbj 13危險(xiǎn)房屋鑒定標(biāo)準(zhǔn)。29．3開發(fā)商利用人防工程作為車位出租的，在出租前應(yīng)辦理人防工程平時(shí)使用審批手續(xù)，并向承租人告知人防工程的性質(zhì)及使用時(shí)應(yīng)遵守相關(guān)人防法律法規(guī)。沒有按法律規(guī)定明示的，屬于全體業(yè)主共有?，F(xiàn)行商品房買賣合同示范文本沒有提供按套計(jì)價(jià)時(shí)面積差異的處理方式，需要開發(fā)商委托的律師起草，由于《商品房銷售管理辦法》第19條并非《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第52條所述的效力性、強(qiáng)制性規(guī)定，因此，律師可以根據(jù)該條款的原則起草，也可以根據(jù)所售商品房的實(shí)際起草。商業(yè)部分：將分?jǐn)偟玫降娜惫灿薪ㄖ娣e，加上商業(yè)部分本身的共有建筑面積，按各層套內(nèi)的建筑面積依比例分?jǐn)傊粮鲗?，作為各層共有建筑面積的一部分，加至各層的共有建筑面積中，得到各層總的共有建筑面積，然后再根據(jù)層內(nèi)各套房屋的套內(nèi)建筑面積按比例分?jǐn)傊粮魈?，求出各套房屋分?jǐn)偟玫降墓灿薪ㄖ娣e。套內(nèi)自有墻體按水平投影面積全部計(jì)入套內(nèi)墻體面積。20．4參加開發(fā)商與買受人的簽約談判，向買受人解釋合同內(nèi)容。19．4商品房用途是指行政主管部門根據(jù)城市規(guī)劃、土地用途核準(zhǔn)的房屋應(yīng)用范圍，如住宅、寫字樓、營業(yè)用房等。19．1．1 國有建設(shè)用地使用權(quán)(1)取得方式。但是，如果因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人。定金按其作用來分，主要有訂約定金、成約定金、解約定金、違約定金、證約定金五種，實(shí)際中常見的有解約定金(是指當(dāng)事人在合同中約定的以承受定金罰則作為保留合同解除權(quán)的代價(jià)的定金)和違約定金(違約定金實(shí)際就是履約定金，即以擔(dān)保合同的履行而支付的一定數(shù)額的金錢)。13．6提醒開發(fā)商在進(jìn)行廣告宣傳時(shí)應(yīng)注意的事項(xiàng)：(1)在商品房小區(qū)規(guī)劃尚未通過政府批準(zhǔn)前，不應(yīng)在廣告中將自己設(shè)想中的小區(qū)狀況詳細(xì)描述，以免誤導(dǎo)廣告受眾；(2)廣告宣傳的內(nèi)容應(yīng)真實(shí)，特別是對那些內(nèi)容確定且可能影響定價(jià)或買受人決策的部分，應(yīng)實(shí)事求是，切合實(shí)際；(3)涉及商品房小區(qū)規(guī)劃、設(shè)計(jì)等可能發(fā)生變更的情況，應(yīng)向買受人說明，并在簽訂合同中詳細(xì)注明；(4)對委托銷售代理機(jī)構(gòu)對外發(fā)布的廣告，開發(fā)商應(yīng)從前述幾點(diǎn)對廣告內(nèi)容和宣傳行為加以嚴(yán)格審查。發(fā)布預(yù)購廣告和銷售廣告的條件、內(nèi)容等要求都是不同的。商品房買賣中的要約邀請一般指開發(fā)商發(fā)布的、面向不特定對象的銷售廣告和宣傳資料等。8．3 中華人民共和國法律、法規(guī)、政策及當(dāng)?shù)卣畬ν馐∈芯用?、法人及其他?jīng)濟(jì)組織，對港、澳、臺同胞、法人及其他經(jīng)濟(jì)組織，外國人、法人及其他經(jīng)濟(jì)組織有特別規(guī)定的，從其規(guī)定。(3)港、澳、臺法人、其他組織、個(gè)人的委托書應(yīng)公證。對買受人的審核與調(diào)查內(nèi)容主要包括但不限于買受人的基本情況、買受人的履約能力、買受人資信情況等。律師為開發(fā)商提供商品房買賣合同法律服務(wù)，應(yīng)當(dāng)以維護(hù)委托人合法權(quán)益為目的，在辦理委托事務(wù)過程中不受任何單位及其他組織和個(gè)人的非法干涉。本操作指引不涉及已經(jīng)取得《房屋所有權(quán)證》和《國有土地使用權(quán)證》，并可在房屋二級市場交易的各類房屋(包括自建私有房、已購公有房、經(jīng)濟(jì)適用房、集資房、單位自有房和已購商品房)的再轉(zhuǎn)讓。第6條 特別聲明本操作指引僅供律師在提供商品房買賣合同的非訴訟和訴訟法律服務(wù)過程中參考。(5)銀行、保險(xiǎn)企業(yè)等分支機(jī)構(gòu)：營業(yè)執(zhí)照、上級企業(yè)法人出具的授權(quán)委托書和承擔(dān)法律責(zé)任保證書。②符合規(guī)定的境外機(jī)構(gòu)和個(gè)人購買自用、自住商品房必須采取實(shí)名制。10．2買受人資信有瑕疵，開發(fā)商未能預(yù)測的風(fēng)險(xiǎn)。11．2法律法規(guī)及規(guī)范性文件的相關(guān)規(guī)定我國《商品房銷售管理辦法》對商品房銷售的廣告作了原則性的規(guī)定。第13條 律師為開發(fā)商提供法律服務(wù)時(shí)的重點(diǎn)內(nèi)容13．1 提示開發(fā)商發(fā)布廣告應(yīng)備齊的資料和證明文件。此類廣告不能順利通過媒體的廣告審查，即使通過，最后也不能實(shí)現(xiàn)，買受人可以撤銷合同，要求開發(fā)商承擔(dān)締約過失責(zé)任。如開發(fā)商與買受人就尚未取得預(yù)售許可證的項(xiàng)目簽訂認(rèn)購協(xié)議的，屬于類似意向書的法律文件，律師應(yīng)提醒開發(fā)商在此類認(rèn)購書中加上類似于“買受人知道開發(fā)商尚未取得商品房預(yù)售許可證，一旦取得預(yù)售許可證，開發(fā)商立即通知買受人，雙方應(yīng)當(dāng)立即簽訂正式的《商品房買賣合同》”的內(nèi)容。(2)法人單位認(rèn)購商品房需要提交的證件：參照8．1．2。19．2商品房的銷售依據(jù)根據(jù)《商品房銷售管理辦法》第3條規(guī)定，商品房銷售包括商品房現(xiàn)售和商品房預(yù)售。房屋總層數(shù)為房屋地上層數(shù)與地下層數(shù)之和。22．3在起訴前，開發(fā)商未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。共有建筑面積的分?jǐn)傇瓌t是，整幢房屋產(chǎn)權(quán)人共同所有的共有建筑面積，由整幢房屋產(chǎn)權(quán)人共同分?jǐn)?，非整幢房屋產(chǎn)權(quán)人共同使用的共有建筑面積應(yīng)由共同使用的產(chǎn)權(quán)人共同分?jǐn)?。買受人退房的，由開發(fā)商承擔(dān)違約責(zé)任。建筑區(qū)劃內(nèi)的土地，依法由業(yè)主共同享有建設(shè)用地使用權(quán)，但屬于業(yè)主專有的整棟建筑物的規(guī)劃占地或者城鎮(zhèn)公共道路、綠地占地除外。28．2根據(jù)開發(fā)商提供的規(guī)劃文件及《建筑物區(qū)分所有權(quán)的司法解釋》的規(guī)定，確定可以通過合同約定轉(zhuǎn)讓權(quán)屬的車庫、車位范圍。(4)gbj 14室外排水設(shè)計(jì)規(guī)范。建筑物在合理使用壽命內(nèi)，必須確保地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量。為避免糾紛，律師可建議開發(fā)商在商品房買賣合同中就上述問題作出約定。第36條 律師為開發(fā)商提供法律服務(wù)時(shí)的內(nèi)容詳見20．20．20．4。第38條 律師為開發(fā)商提供法律服務(wù)時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)提示根據(jù)《商品房銷售管理辦法》第31條規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)銷售商品房時(shí)設(shè)置樣板房的，應(yīng)當(dāng)說明實(shí)際交付的商品房質(zhì)量、設(shè)備及裝修與樣板房是否一致，未作說明的，實(shí)際交付的商品房應(yīng)當(dāng)與樣板房一致。44．2詳見20．20．20．4。因此，國家環(huán)保總局在1999年7月1日環(huán)發(fā)(1999)154號復(fù)函曾經(jīng)對此作出規(guī)定：對房地產(chǎn)建設(shè)項(xiàng)目可在主體工程驗(yàn)收時(shí)先對環(huán)境保護(hù)設(shè)施進(jìn)行預(yù)驗(yàn)收，待居民入住率達(dá)75％以上時(shí)，再對環(huán)境保護(hù)設(shè)施進(jìn)行正式驗(yàn)收。第49條 律師為開發(fā)商提供法律服務(wù)時(shí)的重點(diǎn)內(nèi)容49．1 2004年5月19日國發(fā)(2004)16號文件《國務(wù)院關(guān)于第三批取消和調(diào)整行政審批項(xiàng)目的決定》將包括“住宅小區(qū)等群體房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目竣工綜合驗(yàn)收”在內(nèi)的385項(xiàng)行政審批項(xiàng)目取消。對于因當(dāng)事人違約行為給對方當(dāng)事人造成財(cái)產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)賠償對方當(dāng)事人因違約所受到的損失，這就是承擔(dān)賠償損失的違約責(zé)任形式。雙方可以直接約定調(diào)解人，也可以約定調(diào)解人選擇范圍、人數(shù)以及最終確定方式。調(diào)解人人數(shù)：雙方可選擇由一名調(diào)解人進(jìn)行調(diào)解或者3名調(diào)解人組成調(diào)解小組進(jìn)行調(diào)解。第53條 律師為開發(fā)商提供法律服務(wù)時(shí)的重點(diǎn)內(nèi)容53．1 約定買受人違