【正文】 衍生出來的理論，當(dāng)初在美國(guó)法也沒有講由誰來解讀專利權(quán)利範(fàn)圍，會(huì)構(gòu)成專利侵害就是因?yàn)樯虡I(yè)利益被侵害，消費(fèi)者會(huì)誤認(rèn)而買的另一個(gè)不是設(shè)計(jì)專利的產(chǎn)品，本來是要買這個(gè)設(shè)計(jì)專利的產(chǎn)品，但因?yàn)殚L(zhǎng)得很相像讓消費(fèi)者誤會(huì)而買了另一個(gè)，因此，原本產(chǎn)品的商業(yè)利益被侵害了，所以當(dāng)時(shí)才會(huì)採(cǎi)用一般觀察者的角度去判斷是否構(gòu)成近似。另外，我認(rèn)為聯(lián)邦巡迴上訴法院()之所以不錯(cuò)是因?yàn)閭€(gè)法官裡，個(gè)有法律背景，個(gè)有技術(shù)背景，現(xiàn)在智財(cái)法院也有技術(shù)審查官，但不一樣的地方在，技術(shù)審查官僅是提供意見給法官而已，法官最後還是可以不採(cǎi)，我不清楚不採(cǎi)的比率有多高，則是依案情由法律或有技術(shù)背景的法官來做主審法官，德國(guó)專利法院也是這樣，所以我認(rèn)為臺(tái)灣可以一步步往前進(jìn)。謝銘洋教授：確實(shí)童協(xié)理過去從智慧局到實(shí)務(wù)界看了很多，剛剛提到，光是蘋果咬一口的商標(biāo)，也是聘請(qǐng)世界頂尖的設(shè)計(jì)師來設(shè)計(jì)的，很重視產(chǎn)品的形象，今天全世界在瘋不是沒有道理的，它的功能跟其他品牌比起來也沒有特別好，就是設(shè)計(jì)造型上很討喜。童沈源協(xié)理：剛剛談到為什麼我們從與貿(mào)易有關(guān)之智慧財(cái)產(chǎn)權(quán)協(xié)定( , )開始談了九年，到了年通過，才規(guī)定了最低的標(biāo)準(zhǔn)，不敢規(guī)定太嚴(yán)格？最主要就是因?yàn)槿蚩靸砂賯€(gè)國(guó)家，產(chǎn)業(yè)水準(zhǔn)有一定之差異。謝銘洋教授：聽起來好像各位都任重道遠(yuǎn)，包括產(chǎn)業(yè)到主管機(jī)關(guān)、智財(cái)法院，甚至於律師都扮演著很重要的角色，我認(rèn)為各國(guó)在智慧財(cái)產(chǎn)方面的著力，以及對(duì)產(chǎn)業(yè)發(fā)揮的領(lǐng)導(dǎo)作用，臺(tái)灣或許應(yīng)該多傾聽業(yè)者的聲音，讓企業(yè)可以有更多的空間以智慧財(cái)產(chǎn)立國(guó)，現(xiàn)在智慧局向國(guó)家爭(zhēng)取人才和經(jīng)費(fèi)也都不容易，空談創(chuàng)意、研發(fā)其實(shí)也是很困難的，所以各方面都還需要加強(qiáng)改進(jìn)。我們剛剛提到是不是新式樣範(fàn)圍放寬一點(diǎn)，或是審查尺度該怎麼調(diào)整，事實(shí)上現(xiàn)在新式樣的核準(zhǔn)比例已經(jīng)相當(dāng)高了，真正的問題點(diǎn)是專利權(quán)到底要怎麼認(rèn)定，我個(gè)人是這樣認(rèn)為，像臺(tái)灣的主力產(chǎn)業(yè)是電子，這麼多廠牌的筆記型電腦放在桌上我們都分辨得出來嗎？如果連筆記型電腦的權(quán)利範(fàn)圍我們都劃不出來的時(shí)候，怎麼敢核準(zhǔn)呢？假設(shè)有個(gè)筆記型電腦取得專利權(quán)，其他二、三十種筆記型電腦與它近不近似？如果放寬近似範(fàn)圍以保護(hù)專利權(quán)人，那其他全部侵權(quán)，會(huì)嚴(yán)重阻礙筆電產(chǎn)業(yè)的生存發(fā)展，這樣還能核準(zhǔn)嗎？如果把每一個(gè)筆記型電腦專利範(fàn)圍都縮到很窄，到最後就是都不會(huì)侵權(quán)，這是相對(duì)的。美國(guó)一年有多件的和解案，和解也是一種產(chǎn)業(yè)秩序的維護(hù)，他們的局長(zhǎng)也說對(duì)產(chǎn)業(yè)貢獻(xiàn)是很大的，佔(zhàn)有很大的百分比，每年權(quán)利金高達(dá)億美金，大概等於臺(tái)灣的總生產(chǎn)毛額七成。美國(guó)去年最有名的案子有關(guān)指甲研磨器，臺(tái)灣的指甲研磨器都是一片兩面，在國(guó)外有三、四個(gè)面的，有很多新式樣專利，年到年引起很大爭(zhēng)議，當(dāng)時(shí)取得專利的是一個(gè)四方形框，其中三面可以磨指甲一面不能，被告侵權(quán)的產(chǎn)品則是四面都可以磨指甲，當(dāng)時(shí)法官意見分歧，最後必須個(gè)法官全部出席才能做認(rèn)定，最後判決是不侵權(quán)，主要理由是先前技術(shù)就有三角框形三面研磨及四方體四面皆可以磨指甲的，所以原告專利權(quán)利範(fàn)圍被解讀得很窄，所以先前技術(shù)很重要，申請(qǐng)專利範(fàn)圍的解讀都靠先前設(shè)計(jì)。再來新式樣的保護(hù)是指「所屬技術(shù)領(lǐng)域具有通常知識(shí)者」的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定，不管是審查基準(zhǔn)或是侵權(quán)認(rèn)定方面。歐盟的理念就是保護(hù)設(shè)計(jì)，就像陳教授提的，這個(gè)設(shè)計(jì)有沒有施予到這個(gè)物品，摩托車造型施予到真正的交通工具，或是施予到玩具，對(duì)設(shè)計(jì)師來說一樣是仿冒他的設(shè)計(jì)；設(shè)計(jì)可以應(yīng)用於物品，也可不施予物品純觀賞用，例如領(lǐng)帶的圖案，這個(gè)圖案如果僅畫在紙上就有著作權(quán)，施予到領(lǐng)帶上就是新式樣，也可以施予到毛巾、手巾等等。這是我的經(jīng)驗(yàn)分享給各位，事實(shí)上看判決可能要看的很詳細(xì)，甚至今天簡(jiǎn)報(bào)要是有圖面的話會(huì)更知道判決在說什麼，例如前述的反光只是產(chǎn)品的表面材質(zhì)所生之效果等等，只是看判決文字可能會(huì)誤解。謝銘洋教授：特別是光華商場(chǎng)也有在賣一些線材，包括電腦裡面的各種組件，國(guó)外也有很多著重的，所以這是正在改變當(dāng)中的。我到美國(guó)專利局看他們的設(shè)計(jì)部門之審查技藝組( )幾次，後來也跟他們討論過設(shè)計(jì)審查，他們說美國(guó)也有灰色地帶?！　≈领秳倓偼瘏f(xié)理提到的物品，其實(shí)我們也有討論過，指定物品是否可以指定多項(xiàng)物品而不指單一物品？在美國(guó)像申請(qǐng)媒體播放器、汽車，最近幾年的趨勢(shì)都有指定多項(xiàng)物品，如果不指定將來告侵權(quán)也很難舉證，例如有無侵害商業(yè)利益，美國(guó)是可以指定多項(xiàng)，我認(rèn)為如果可以指定多項(xiàng)可能會(huì)比較適當(dāng)。(但歐盟設(shè)計(jì)法條”申請(qǐng)案記載規(guī)範(fàn)”第項(xiàng)特別說明其中、項(xiàng)有關(guān)設(shè)計(jì)應(yīng)用之產(chǎn)品以及該產(chǎn)品分類，不得作為該歐盟設(shè)計(jì)權(quán)利範(fàn)圍之限制。我們?cè)谂_(tái)灣曾經(jīng)告過一個(gè)公司，從一審打到二審，要求對(duì)方賠二十萬元，最後和解只賠了六萬元，光是律師費(fèi)就付了十八萬元。有關(guān)編號(hào) 的嵌燈，專利權(quán)人於年間電話告知被上訴人之涉案嵌燈有侵害專利權(quán)之情事，且上訴人自年 月間起已於系爭(zhēng)嵌燈包裝塑膠袋上標(biāo)示系爭(zhēng)專利之專利號(hào)數(shù)，故上訴人主張被上訴人明知涉案嵌燈為侵害專利權(quán)之物，卻仍繼續(xù)製造、販賣，故具侵權(quán)故意等語，應(yīng)堪採(cǎi)信。接下來年度民專訴字第號(hào)，法院認(rèn)為，原告既未在專利物品或其包裝上標(biāo)示系爭(zhēng) 專利之專利證書號(hào)數(shù)，惟如原告能證明被告公司明知或有事實(shí)足證其可得而知為專利物品，仍得請(qǐng)求損害賠償。法院也認(rèn)為，相較於開創(chuàng)性之新式樣物品設(shè)計(jì)，已開發(fā)成熟之產(chǎn)品係就既有物品進(jìn)行改良設(shè)計(jì)，其創(chuàng)意未如先創(chuàng)設(shè)計(jì)所需之高度創(chuàng)意，且所費(fèi)資源及成本較少，故欲以既有物品之改良設(shè)計(jì)申請(qǐng)新式樣者，應(yīng)與先前技藝（即既有物品）之差異程度較大，始得獲準(zhǔn)新式樣。討論之重點(diǎn)，將集中於下面幾個(gè)議題：茲舉下列件各級(jí)法院判決做為參考：智慧財(cái)產(chǎn)法院. 年度民專訴字第號(hào). 年度民專上更(一)字第號(hào). 年度民專訴字第號(hào) 年度民專訴字第號(hào). 年度民專訴字第號(hào). 年度民專上字第號(hào). 年度民專上易字第號(hào). 年度民專訴字第號(hào). 年度民專訴字第號(hào). 年度民專訴字第號(hào). 年度民專訴字第號(hào). 年度民專上易字第號(hào). 年度民專上字第號(hào). 年度民專上易字第號(hào). 年度民專訴字第號(hào). 年度民專訴字第號(hào). 年度民專訴字第號(hào). 年度民專上易字第號(hào)最高行政法院. 年度判字第號(hào). 年度判字第號(hào). 年度判字第號(hào). 年度判字第號(hào). 年度判字第號(hào). 年度判字第號(hào). 年度判字第號(hào). 年度判字第號(hào). 年度判字第號(hào). 年度判字第號(hào)【討論題綱】一、 新式樣，指對(duì)物品之形狀、花紋、色彩或其結(jié)合，透過視覺訴求之創(chuàng)作（專利法第條第一項(xiàng)參照）。我們列了一些討論的議題：第一個(gè)議題，牽涉新式樣的判斷是否僅限於肉眼觀察？如果是比較細(xì)微的，例如有個(gè)案子提到發(fā)光二極體，是否借助機(jī)器、設(shè)備來做判斷也可以？第二個(gè)議題，如何去判斷物品是否相同或近似？第二個(gè)和第三個(gè)議題都是針對(duì)侵害鑑定流程來討論，前者是物品的相同或近似；後者是整體設(shè)計(jì)的相同或近似，但是所採(cǎi)取的標(biāo)準(zhǔn)不一樣，物品是以普通消費(fèi)者的水準(zhǔn)來看；整體設(shè)計(jì)是以所屬領(lǐng)域具有通常知識(shí)水準(zhǔn)的人來做判斷，為什麼會(huì)有這樣的差異？在判斷的結(jié)果上會(huì)有什麼影響？第四個(gè)議題，牽涉到損害賠償主觀要件的問題；第五個(gè)議題，牽涉到聯(lián)合新式樣，雖然修正草案準(zhǔn)備要?jiǎng)h除聯(lián)合新式樣的規(guī)定，但是目前還存有規(guī)定，先前也有一些案件也值得我們?nèi)チ私狻＝酉聛砟甓让駥Ｉ献值谔?hào)，與上一個(gè)判決所述侵害鑑定流程大致相同。再來年度民專訴字第號(hào)，法院認(rèn)為，就創(chuàng)作性之審查，先前技藝的領(lǐng)域並不侷限於所申請(qǐng)標(biāo)的之技藝領(lǐng)域。接下來年度判字第號(hào)，法院認(rèn)為，原判決僅認(rèn)定「本案?jìng)S就既有同類物品之形狀作簡(jiǎn)易幾何線條修飾變化，為熟習(xí)該項(xiàng)技術(shù)者所易於思及，尚難謂有創(chuàng)意及有增進(jìn)、強(qiáng)化視覺效果，不符新式樣專利之要件」，並未就本案與引證案是否近似為認(rèn)定，其記載3219頁、頁關(guān)於近似之判斷，應(yīng)係贅引，於判決結(jié)果無影響。所以我們的侵權(quán)認(rèn)定最根本的是要跟上國(guó)外的腳步，不然企業(yè)申請(qǐng)新式樣的比例只會(huì)越來越少。 另外，像最近我們有個(gè)聯(lián)合新式樣，我們自己的設(shè)計(jì)師本身認(rèn)為它是沿襲原本新式樣的設(shè)計(jì)特徵再去加一些元素，可是局裡的審查委員說，兩者不近似，所以不能申請(qǐng)聯(lián)合新式樣；但是去申請(qǐng)獨(dú)立新式樣的時(shí)候，又說僅僅加了一點(diǎn)東西所以沒有創(chuàng)作性。如果是單純接頭就沒有新式樣，但如果是另外一邊比較寬的接頭，其實(shí)就只有在用，所以這一部分造型還不是這麼常見。那如果以歐盟標(biāo)準(zhǔn)來看剛剛說的視覺效果，例如發(fā)光二極體，會(huì)不會(huì)沒辦法受到保護(hù)？葉雪美專利審查官：這個(gè)我做了很多研究，其實(shí)那幾家大廠商都在歐盟申請(qǐng)過，而且都核準(zhǔn)，我就很懷疑，因?yàn)闅W盟設(shè)計(jì)規(guī)則中不是用，而是用，這些發(fā)光二極體也是產(chǎn)品，本來就可以買賣，現(xiàn)在問題是它的最終消費(fèi)者( )到底是指誰？是發(fā)光二極體的最終消費(fèi)者，還是電子產(chǎn)品的最終消費(fèi)者？我也在研究相關(guān)的案例，這兩年光陽申請(qǐng)了一個(gè)內(nèi)部的引擎要做割草機(jī)用的，後來被請(qǐng)求宣告無效，說 的時(shí)候看不到引擎，這個(gè)案子後來有成立，因?yàn)橐娼M裝到割草機(jī)之後只能看到一點(diǎn)點(diǎn)，看得到的部分沒有什麼特異性，所以最後就被認(rèn)定專利無效。最近有兩件色彩的案子，通常很少見到有關(guān)新式樣色彩的案子，這兩件最後都不構(gòu)成侵權(quán)，其中一件是律師在再審查的時(shí)候說，因?yàn)樯什煌愿C是不近似的，另外一件說得更細(xì)，因?yàn)榧徔椑w維的粗細(xì)不同造成花紋的不同，色彩運(yùn)用上會(huì)產(chǎn)生不同的效果，所以認(rèn)為具有新穎性跟創(chuàng)作性；法院送鑑定，鑑定單位認(rèn)為有禁反言原則的適用，所以連纖維得粗細(xì)都是理由。謝銘洋教授：　　其實(shí)同樣看專利法第條，誤解的人也會(huì)以為本法沒有限定指定單一的物品，那有無可能至少在實(shí)務(wù)上施行細(xì)則裡，接受複數(shù)的申請(qǐng)？這樣的話其實(shí)對(duì)業(yè)界來說是有些幫助的，而且行政機(jī)關(guān)只要修正內(nèi)部做法，不需要修法就可以給業(yè)界很大的空間。前幾年英國(guó)最高法院 . 案，一個(gè)是洗衣球，一個(gè)是按摩球，但是造型就我來看其實(shí)就是二次大戰(zhàn)時(shí)期的水雷，如果物品的差異不是判斷項(xiàng)目，這個(gè)案子根本沒有權(quán)利可言，早就是一個(gè)習(xí)知的造型，我借用這個(gè)案例來說，如果我們以後修法，權(quán)利及於所有的物品，相對(duì)的就是所有的物品都可以當(dāng)成審查時(shí)核駁的依據(jù)、理由，這樣核準(zhǔn)的機(jī)率就會(huì)降低很多，就像二戰(zhàn)水雷的形狀跟按摩球的形狀相同一樣，這樣按摩球就無法被認(rèn)定具新穎性、創(chuàng)作性，更不必談後面的訴訟，會(huì)有這樣相對(duì)應(yīng)的連帶關(guān)係。謝銘洋教授：但是一樣是判斷相同或近似的標(biāo)準(zhǔn)，在審查的時(shí)候不就應(yīng)該用這樣的標(biāo)準(zhǔn)嗎？現(xiàn)在審查的時(shí)候我們還是用「所屬技術(shù)領(lǐng)域中具有相同知識(shí)者」來判斷。目前我們申請(qǐng)發(fā)明專利，從來沒被智慧局核駁過，但是同樣的申請(qǐng)案在美國(guó)，大概核準(zhǔn)率不到六成，到歐洲連一件也尚未被核準(zhǔn)，當(dāng)然也是因?yàn)閷彶榈臅r(shí)間比較長(zhǎng)，大陸的核準(zhǔn)率也只有七成多，日本也是七成左右。特異性部分會(huì)去考量特定行業(yè)設(shè)計(jì)圈裡的自由度，所以跟我們的判斷標(biāo)準(zhǔn)還是有些不一樣的考量。美國(guó)現(xiàn)在開始在思考設(shè)計(jì)侵權(quán)之二要件(近似與抄襲)，因?yàn)樾率綐忧謾?quán)和著作權(quán)侵權(quán)有個(gè)奇妙的地方：著作權(quán)是只要重製、抄襲就會(huì)侵權(quán)，因?yàn)橹鳈?quán)是文化的產(chǎn)物，不必然損及商業(yè)利益；新式樣則是重製之後，還必須要有損害，是二階段的考量，侵權(quán)物需與專利構(gòu)成近似加上包含其新穎特徵。像把老觸控技術(shù)買來翻新，以前人們認(rèn)為觸控面板不衛(wèi)生，卻把它變成時(shí)尚，代表身分的表徵。但是我認(rèn)為或許可以好好研究歐洲的制度，很多方面儘量放寬一點(diǎn)，讓設(shè)計(jì)產(chǎn)業(yè)真的能發(fā)揮作用，像聯(lián)邦巡迴上訴法院()在進(jìn)步性專業(yè)方面的拿捏，也是一下子嚴(yán)一下子鬆，就是看產(chǎn)業(yè)的需要，今天如果給得太浮濫，他就限縮；如果認(rèn)為不夠，就放寬。但我並不認(rèn)為可喜，因?yàn)檎娴牡叫惺箼?quán)利的時(shí)候就不是這樣。陳昭華教授：那這裡所講的新穎特徵指的是什麼？包含新穎性及創(chuàng)作性嗎？葉雪美專利審查官：新穎特徵是指只有創(chuàng)作性的部分，就是申請(qǐng)案的設(shè)計(jì)跟習(xí)知的設(shè)計(jì)有