【正文】 ④、樊鳳林《刑罰通論》.。這是法官任職的一個重要條件。根據(jù)我國憲法規(guī)定，人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關(guān)，代表國家對人民法院的審判活動是否合法實行法律監(jiān)督。第四，應(yīng)謹(jǐn)慎使用立法語言。從另一方面看，承認(rèn)此種優(yōu)先權(quán)力，正意味著法官自由裁量權(quán)，并非一種漫無邊際的權(quán)力，也并非在任何情勢下無條件地發(fā)生。為了克服法官行使刑事自由裁量權(quán)帶來的負(fù)面效應(yīng)，有必要通過完善和構(gòu)建的一系列制度，對法官的刑事自由裁量權(quán)進行約束。北洋政府時期，中央政權(quán)頻繁更迭，法律近代化進程時斷時續(xù)；南京國民政府時期，立法者們總結(jié)清未法制改革以來歷朝政府在立法方面的經(jīng)驗和教訓(xùn)，吸收西方各國先進的法律理論和制度，同時，保留中國傳統(tǒng)法律中的一些原則，以期建立一個既符合法律發(fā)展的一般規(guī)律，又在—定程度上適應(yīng)中國社會國情民風(fēng)的法律體系法官進行自由裁量是法律適用中的重要環(huán)節(jié)之一。一般認(rèn)為，1902年至1949年是中國法治近代化轉(zhuǎn)型的50年，即從古代封建傳統(tǒng)法律向近代資本主義法律轉(zhuǎn)型。“心證”就是法官通過對證據(jù)的審查在思想中形成的一種信念，當(dāng)“心證”達(dá)到法官無任何合理懷疑時，就稱為“確信”。自由裁量權(quán)存在的法律基礎(chǔ)任何法官的權(quán)力行為都必然有一定的法律基礎(chǔ)，這也是現(xiàn)代法治社會對公權(quán)力行使的一個基本要求。法官的自由裁量權(quán)實質(zhì)上是一種在合法范圍內(nèi)進行合理選擇的權(quán)力。法官在適用法律時，保持適用法律的穩(wěn)定性和連續(xù)性，應(yīng)當(dāng)成為一個常規(guī)，同等情況同等對待，同樣案件同樣處理，應(yīng)當(dāng)成為法治的基本原則。合理性與正當(dāng)性，是一個綜合性的考量體系，既包含法律、道德、情感等因素，也包括法定情節(jié)與酌定情節(jié)。如何規(guī)范自由裁量權(quán)，最大限度地確保司法公正？如何提高法官裁判的客觀性、標(biāo)準(zhǔn)性和科學(xué)性？已日益成為我們必須直面的重大問題。對審判委員會研究案件，違背事實，曲解法律，導(dǎo)致錯案發(fā)生的，由有過錯的審委會委員或主持人承擔(dān)責(zé)任。擴大簡易程序的適用范圍，實現(xiàn)案件繁簡分離，從機制上確保案件審理的快捷高效，使一般經(jīng)濟糾紛，能得以及時處理，及時解決。還有的執(zhí)行法官，隨意使用扣押的財產(chǎn)，造成被執(zhí)行財產(chǎn)貶值。立案是案件進入審判程序的“第一關(guān)”，除了刑事公訴案件等部分案件是登記立案的外，其他案件均系審查立案，這類案件要想進入審判程序，都要經(jīng)過法院立案庭的嚴(yán)格審查。法律適用。當(dāng)實在法和客觀法發(fā)生沖突的時候，根據(jù)埃利希的理論我們可以推導(dǎo)出法官有權(quán)突破實在法的束縛而在客觀法中尋找判決的結(jié)論?！崩娣▽W(xué)的創(chuàng)始人赫克認(rèn)為，任何一種法律制度都是有缺陷的，單純依靠邏輯推理并不總能從現(xiàn)存法律規(guī)范中得出令人滿意的結(jié)論，法官僅僅依靠邏輯結(jié)構(gòu)不能令人滿意地處理生活的需要。（三）應(yīng)對之策簡述對于中國當(dāng)今司法環(huán)境下暴露出的法官自由裁量權(quán)行使問題，應(yīng)對之策的核心還應(yīng)該是提升法官隊伍的職業(yè)素質(zhì)、實現(xiàn)司法獨立，這將是一個長期的建設(shè)過程，短期內(nèi)無法改變。中國《立法法》規(guī)定，當(dāng)法官在法律適用中面臨規(guī)范沖突，尤其是認(rèn)為下位法違反了上位法時，只能逐級上報，無自行判斷權(quán)。多次溝通無果后，趙C將鷹潭市公安局月湖分局告上法庭。然而，哈特在他的法學(xué)研究中通過運用了語言學(xué)的研究成果，進而指出：因為制定法也是通過日常語言表達(dá)的行為規(guī)范，因此制定法的語言也具有一般語言的特性，會出現(xiàn)意思明確的中心和含義模糊的邊緣地帶，在制定法語義模糊的邊緣地帶，法官往往也會爭議一個案件究竟是適用A法規(guī)還是B法規(guī)。亞里士多德認(rèn)為，法律只是一般的陳述，有些事情不能只靠一般的陳述來解決，法律每制定一條規(guī)則就會有例外，當(dāng)法律的一般性不能涵蓋這種例外時，就需要法官來糾正法律的缺陷，來說出立法者自己如果身臨其境會說出的東西?，F(xiàn)代司法是一個高度專業(yè)化、技術(shù)化的活動，它不僅要求法官有豐富的法律專業(yè)知識，更要求其具備嫻熟、高超的司法技術(shù)，特別是法官在行使自由裁量權(quán)時，更是對其各種能力的考量，提升法官各項素質(zhì)將是其合理行使自由裁量權(quán)的前提，而提高法官的整體素質(zhì)應(yīng)該從以下著手：一方面，嚴(yán)格法官準(zhǔn)入制度，當(dāng)前推行的司法資格統(tǒng)一考試是在這方面有很大的作用，它能確保進入司法系統(tǒng)的人員從一開始就具有良好的條件、較高的素質(zhì)；另一方面大力加強對法官繼續(xù)教育制度，不斷提高法官的法學(xué)理論水平，使其對法律知識有廣泛的涉獵和深刻的理解；同時不斷增強法官的審判實踐經(jīng)驗和技能，提高駕馭審判活動的能力。總地來說有以下幾種方法：。文革結(jié)束后，中國的社會主義法制建設(shè)步伐加快，1982年憲法、1983年修改后的法院組織法和三大訴訟法，重新確立了人民法院獨立審判原則，刑事、民事及行政審判，均從法律原則的規(guī)定上給法官判案留有一定的余地。二．影響法官自由裁量權(quán)的因素。因此，法官自由裁量權(quán)是指當(dāng)沒有法律規(guī)定或法律條文規(guī)定得不夠明確具體時，法官可以根據(jù)法律基本精神以及公平、正義等基本法律原則，依據(jù)職權(quán)對案件作出符合法律原則和精神的公平、正義、合理裁量的權(quán)力。法院內(nèi)部的行政化 管理模式將會削弱，院長、庭長對案件的干預(yù)和裁決將越來越小，審判權(quán)將真正還權(quán)于合議庭、還權(quán)于法官。法律存在許多價值，但是在具體案件中這些價值不一定都得到保障，甚至有時候這些價值之間會存在沖突，這時候法律應(yīng)該保障那個價值的實現(xiàn)，這就需要法官運用自由裁量權(quán)進行取舍。由于司法活動的專業(yè)性及活動對象的復(fù)雜性，這就要求司法工作者有較高的道德修養(yǎng)和專業(yè)水平。自由裁量權(quán)的濫用勢必對公民的權(quán)利產(chǎn)生損害，也違背公正、平等的原則，違背了法官自由裁量權(quán)的初衷，使自由裁量權(quán)淪為一些害群之馬謀取不正當(dāng)利益的手段和工具，法律面前人人平等的憲法原則也將只是空話。因此，加強立法的科學(xué)化、合理化，減少法律漏洞，縮小法律適用與具體現(xiàn)實的差距，這是對對立法工作的要求，有利于減少法律的漏洞、限制法官自由裁量權(quán)。很多法律在適用到具體案件中來時，就需要中國法官運用自由裁量權(quán)來變通，否則就會導(dǎo)致明顯的不公正。這樣看來，法官自由裁量權(quán)的行使可以說是法官這一職業(yè)唯一能動地體現(xiàn)職業(yè)倫理的地方了。實質(zhì)邊界——法官自由裁量權(quán)的價值正當(dāng)性（1）后果主義論辯模式的限定上文提到，法官只有才疑難案件中才能行使自由裁量權(quán)，根據(jù)麥考密克的表述，疑難案件需要二次證明?！叭谪炐浴睂Ψü傩惺棺杂刹昧繖?quán)的限定在于，當(dāng)法官面臨不同后果代表的價值之間難以做出優(yōu)先選擇時，他應(yīng)當(dāng)恪守“整個現(xiàn)行法律體系的價值應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一融貫”這一準(zhǔn)則進行權(quán)衡。第三，錯案追究制并不影響法官行使自由裁量權(quán)，正如上文探討法官自由裁量權(quán)的形式邊界時指出，法官自由裁量權(quán)行使只在于疑難案件中，而疑難案件就意味著沒有唯一正確的答案，法官面臨的是不同裁判后果之間價值的權(quán)衡，不同的法官會有不同的權(quán)衡，因此只會形成一個可能答案的范圍，只要法官行使自由裁量權(quán)的判決結(jié)果最終落在這個區(qū)間內(nèi)，就不能算錯案。[2] 莊曉華：《法官自由裁量權(quán)及其限制》，中國政法大學(xué)出版社2013年版 [3] [美] 德沃金：《法律帝國》，李常青譯，中國大百科全書出版社1996年版 [4] [英] 尼克埃利希認(rèn)為:“擁有專業(yè)素養(yǎng)的法學(xué)家一般都不會懷疑過去相當(dāng)大的一部分法律并非由國家而制定，直至今天，法律在一個較大范圍內(nèi)仍有其他多重淵源。所謂蓋然性即是可能性，在證據(jù)對某一事實的證明無法達(dá)到事實清楚、證據(jù)確鑿的情況下，法官對蓋然性較高的事實予以確認(rèn)。上述的裁判活動無疑也脫離不了法官的自由裁量。二審法官，有時為了拖延辦案，隨意對案件發(fā)回重審，或為了不把當(dāng)事人的矛盾糾紛指向自己，故意把案件多次發(fā)回一審法院，或隨意改判。改革審判方式，從詢問制向?qū)怪妻D(zhuǎn)變，強調(diào)當(dāng)事人舉證，加強對證據(jù)的質(zhì)證和開庭辯論，充分發(fā)揮當(dāng)事人及其訴訟代理人參與訴訟的積極性。要是人大發(fā)現(xiàn)法院或法官在案件的審理過程中，確有違法行為，可以建議追究有關(guān)人員的法律責(zé)任，但并不能對案件進行任何的指示。二是要完善培訓(xùn)機制，實行法官輪訓(xùn)制，努力造就一批精通法律業(yè)務(wù)、熟悉國際貿(mào)易規(guī)則、懂外語的專家型法官。正是由于司法自由裁量權(quán)具有以上這些危害性，所以必須對其進行適度的限制、規(guī)范和控制。一份好的裁判文書，于法有據(jù)，入情入理。它存在的前提是，在訴訟中裁判結(jié)果往往不是也不可能是法律對待決案件提供唯一答案的必然，而是由法官根據(jù)一定的原則和標(biāo)準(zhǔn)在設(shè)定的數(shù)個合法方案中進行選擇的結(jié)果。目的“影響大小”等都還需要借助于法官的自我判斷，并且法律解釋的方法和法律解釋的規(guī)則之間沒有一個等級次序他們發(fā)生沖突時，究竟那種方法優(yōu)先無法確定，這些解釋之間就有一個需要權(quán)衡的地方，因此，要使結(jié)果具有說服力和權(quán)威性，就必然需要自由裁量權(quán)。在那樣的時代不可能產(chǎn)生真正的法治，也不可能產(chǎn)生具有現(xiàn)代意義上的法官自由裁量權(quán)——那時能產(chǎn)生的只能是任意裁量權(quán)。在民國時期，大陸法系的自由心證制度得到了引進。南京臨時政府的成立，宣告在中國兩千多年的封建帝制的終結(jié)。硬裁判的好處在于有明確的標(biāo)準(zhǔn)，裁判的進步就是硬裁判逐步的取代軟裁判的過程，這是因為規(guī)則的發(fā)展和完善以及人們遵守規(guī)則的程度和普遍性也有一個過程。因此法官的刑事自由裁量權(quán)的內(nèi)容應(yīng)該包括：第一，法官的證據(jù)運用的裁量；第二，法官對案件事實的裁量；第三，法官對法律適用的裁量。四、對法官刑事自由裁量權(quán)規(guī)制的構(gòu)想和建議發(fā)揮法官刑事自由裁量權(quán)的積極價值，規(guī)避其負(fù)面效應(yīng)的關(guān)鍵在于建立一套能夠保障法官刑事自由裁量權(quán)正當(dāng)行使的有效運行機制。通過加強程序限制，可以有效制約刑事審判法官的自由裁量權(quán)。法官作為刑事審判自由裁量權(quán)行使的直接主體，在自由裁量中發(fā)揮著決定性的作用，因此應(yīng)當(dāng)全面提高法官隊伍的整體素質(zhì)。第四，建立嚴(yán)格完善的培訓(xùn)和辭退制度，以確保法官隊伍應(yīng)有的素質(zhì)?？傮w上符合畢業(yè)論文要求。第二，法官的錄用或選拔應(yīng)嚴(yán)格依法進行，堅持從嚴(yán)、從優(yōu)的標(biāo)準(zhǔn)。從一定意義上講，發(fā)揮人民群眾的監(jiān)督作用，對于防范和監(jiān)督法官刑事自由裁量權(quán)的濫用，比其他措施更為有意義。第二，進一步加強對刑事審判的程序限制。法官的整體素質(zhì)不高，嚴(yán)重影響了法官刑事自由裁量權(quán)的合理行使。主要包括：①在證據(jù)收集上，法官對是否收集某一種證據(jù)，可以自行酌定；②在證據(jù)有何證明力上的判斷上，由法官自由裁量；③有關(guān)定罪量刑的問題上，根據(jù)案件事實如何定性，以及在法定量刑幅度內(nèi)如何確定刑罰，法官有權(quán)酌量；④訴訟過程中發(fā)生的某些問題。裁判是以規(guī)則為前提，如果不受人的因素的干擾就屬于硬裁判，反之則是軟裁判，裁判對象和裁判過程中顯示的軟硬特征是相輔相成的。1911年10月10日，辛亥革命爆發(fā)。這樣，法官的自由裁量權(quán)的在很大程度上被扼殺了（當(dāng)然這都是形式上的，事實上，中國的法官的自由裁量權(quán)并不比其他國家的法官少）。地方的行政長官同時也是司法長官，擁有獨斷的司法權(quán)力。第二，自由裁量權(quán)是法律解釋等法律技巧得以適用的有效補充。法官是一種職 權(quán)和職責(zé)相統(tǒng)一的職業(yè)，法官的素質(zhì)高低、能力大小、閱歷深淺、品質(zhì)好壞成為影響判決的關(guān)鍵，在行使審判權(quán)過程中，如果出現(xiàn)濫用職權(quán)、導(dǎo)致錯判，必須受到嚴(yán)格追究，這是為防止司法專斷所必要的，也是現(xiàn)代司法文明的體現(xiàn)。判決說理是程序“吸收不滿”之功能的必然要求，裁判文書是惟一公開反映法官意見的書面文件，法官應(yīng)在裁判文書中從認(rèn)定事實、責(zé)任劃分、定罪量刑方面對裁判結(jié)論進行詳細(xì)論證，使自己所行使的自由裁量權(quán)有一個明確的闡釋。比如，過度濫用可能導(dǎo)致裁判的不穩(wěn)定性和不均衡性，同類案例，因地域的不同、時間的不同、法官的不同出現(xiàn)了同案不同判的現(xiàn)象，使法律面前人人平等變?yōu)椴黄降?。調(diào)離、辭退業(yè)務(wù)能力低下的檢察官、法官。即使是對個案的監(jiān)督，也主要應(yīng)是事后的監(jiān)督。四、防范濫用法官自由裁量權(quán)的對策改革和完善司法體制。在庭審中，對案件事實的調(diào)查，故意就輕避重，對該查明的事實不查明，對無關(guān)緊要的事實，卻反復(fù)調(diào)查。民商事案件，法官不能因“法無明文規(guī)定”而拒絕裁判。證明標(biāo)準(zhǔn)亦即對案件事實證明的程度，即對事實的證明應(yīng)達(dá)到什么程度才能在法律上認(rèn)定該事實為真。如果何者為支配性正義觀念也無法確定,法官就應(yīng)當(dāng)根據(jù)其個人主觀的法律意識來判決。法官在做出自由裁量的時候，可以尋求法學(xué)專家的支持，通過學(xué)理上的支持，或許法官的判決就更容易被社會所接受，也能夠在一定程度上抵御外來的不正當(dāng)干預(yù)。審委會制度的弊病并不在于剝奪了自由裁量權(quán)，而在于審與判的分離。(2)“融貫性”和“一致性”的限定后果主義論辯當(dāng)然也有其不足之處，那就是當(dāng)法官面對的不同后果所代表的不同價值沒有明顯的優(yōu)劣區(qū)分時，法官就難以做出裁量了。疑難案件才會有分歧的存在，才有法官能動選擇的可能和必要，因此法官自由裁量權(quán)只依附于疑難案件，這樣一來，法官自由裁量權(quán)的形式邊界就是：法官自由裁量權(quán)的行使只限于疑難案件中。甚至可以說，在法官這樣的法律職業(yè)中很少存在法官個人的職業(yè)倫理，絕大部分都在社會制度中規(guī)制好了，法官只需嚴(yán)格適用法律，法官的工作與法官個人的價值判斷無涉。法官自由裁量權(quán)的邊界究竟應(yīng)該限制在何處？當(dāng)下的中國是一個轉(zhuǎn)型的社會，社會問題層出，法治不成熟。（2）加強立法科學(xué)化，合理化。由于我國法官自由裁量權(quán)的范圍較大，在適用過程中受到的制約和監(jiān)督較少，自由裁量權(quán)難免會被濫用，這對司法權(quán)威產(chǎn)生出極壞的影響。然而在實踐中，我國法官的獨立地位得不到落實，法官在審理案件時常受到外部和內(nèi)部的壓力和干涉，這些因素的影響使得法官不能超然地處于中立地位，客觀作出公正合理的判決。我國現(xiàn)階段立法并不完善，存在許多法律漏洞和規(guī)則空缺，這就需要有一個有效的機制來填補，法官自由裁量權(quán)無疑是很好地填補了這個空缺。作為法官而言，更是機遇與挑戰(zhàn)并存。法官的自由裁量權(quán)的存在有其積極作用，它的存在對于保障案件的審判公正與效率、實現(xiàn)司法公正、構(gòu)建和諧社會發(fā)揮了重要作用。司法獨立原則已經(jīng)成為現(xiàn)代法治國家普遍遵循的基本法律準(zhǔn)則，司法不獨立，就沒有現(xiàn)代意義上的司法，就沒有真正意義上的自由裁量權(quán)。（二）我國法官自由裁量權(quán)存在的問題。法官的自由裁量權(quán)也是如此，一方面我們承認(rèn)法官自由裁量權(quán)，以實現(xiàn)案件處理上的個別正義，另一方面我們又要警惕權(quán)力被濫用，損害法律的安全價值，造成更多案件處理上的不公正。由于法律本身存在缺陷，要想更好地維護法律所保護的秩序，法官享有和行使自由裁量權(quán)是必然的，它的、對維護社會正義、維護個案的公正有很大的作用，不能因為出現(xiàn)可