【正文】 根據(jù)國家計委《關(guān)于實行建設(shè)項目法人責(zé)任制的暫行規(guī)定》（計建設(shè) [1996]673號）要求，項目法人必須承擔(dān)為建設(shè)項目籌措資金并為債務(wù)融資按照還本付息的責(zé)任。很多有識之士認為，今后不論我國對城市基礎(chǔ)設(shè)施的發(fā)展實施什么戰(zhàn)略和措施，最根本的一條是必須引入市場機制，充分發(fā)揮市場機制對資源配置的基礎(chǔ)性作用。 第十七條 公司實行董事會領(lǐng)導(dǎo)下的總經(jīng)理負責(zé)制。 在城市基礎(chǔ)設(shè)施項目中，還有諸如土地使用權(quán)出讓 /轉(zhuǎn)讓合同、監(jiān)理合同 /咨詢工程師服務(wù)合同、設(shè)備采購合同、材料供應(yīng)合同、調(diào)試合同等等眾多的項目合同，各個項目合同都是項目合同結(jié)構(gòu)中不可或缺的一部分，缺少任何一項合同，都有可能給項目的順利建設(shè)帶來巨大的風(fēng)險。 電價的審批 根據(jù)現(xiàn)行法律，電力屬于國家定價的商 品，因此購售電雙方在合同履行過程中所執(zhí)行的電價應(yīng)事先取得物價部門的批準(zhǔn)。在工程完工后，合同價格的一部分 (一般為合同價格的 5%10%)將作為質(zhì)保金，在質(zhì)保期滿后予以支付。以電力項目為例，這些項目合同主要包括：合資 /合作合同 (內(nèi)資項目一般稱 “ 股東協(xié)議 ” )、公司章程、工程建設(shè)合同、融資文件 (如貸款合同、保函、抵押、質(zhì)押合同等 )、購電合同、并網(wǎng)調(diào)度合同、運行維護合同、燃料供應(yīng)合同等。在項目融資條件下的建設(shè)承包合同一般要求具有下列條款：在承包商原因?qū)е滦阅懿荒苓_到最低標(biāo)準(zhǔn)要求時，承包商應(yīng)承諾全盤購買該項目；如果業(yè)主怠于履行其在建設(shè)承包合同項下的權(quán)利義務(wù)時，貸款人應(yīng)有權(quán)直接介入該合同，接管業(yè)主在該合同項下的權(quán)利義務(wù)。 (3) 提款計劃，借款合同中的資金提取計劃應(yīng)與項目建設(shè)進度對資金的需求計劃一致，以便最大限度地節(jié)省財務(wù)費用，并盡可能要求貸款銀行同意能根據(jù)具體情況靈活地修改提款計劃。有必要強調(diào)的是招標(biāo)文件的編制依據(jù)問題，目前的招標(biāo)文件很多是根據(jù)上述一些國際慣例而制作的，其規(guī)定雖然大部分與我國招投標(biāo)法律的規(guī)定是一致的，但有時也會有沖突。根據(jù)現(xiàn)行有關(guān)規(guī)定，全部使用國有資金投資或者 國有資金投資占控股或者主導(dǎo)地位的城市基礎(chǔ)設(shè)施項目，原則上均應(yīng)當(dāng)進行公開招標(biāo)。 (3)工程管理承包模式 工程管理承包模式是區(qū)別于上述兩種方式的一種新的工程建設(shè)模式。總的來說，在業(yè)主管理模式下，業(yè)主必將承擔(dān)一些無法轉(zhuǎn)嫁或難以轉(zhuǎn)嫁的項目建設(shè)風(fēng)險。 （ 4）公司機構(gòu) 內(nèi)資項目公司按照公司法的規(guī)定設(shè)立，其組織機構(gòu)應(yīng)包括股東會、董事會（或執(zhí)行董事）、監(jiān)事會（或執(zhí)行監(jiān)事）和總經(jīng)理等，其中股東會為公司的最高權(quán)力機構(gòu)。 在確定項目公司的組建方案時下列問題需要予以注意： (一 ) 股東協(xié)議和章程 內(nèi)資項目為保證項目公司設(shè)立及項目前期開發(fā)工作得以順利和按計劃 進行，并明確各投資方在此過程中的責(zé)任和義務(wù)，在實踐中投資方通常都會簽署一份股東協(xié)議。 城市基礎(chǔ)設(shè)施項目在報送項目建議書時，一般需同時附送金融機構(gòu)貸款意向書（如需要申請貸款），以及由各投資方所簽署的合資或合作意向書。 三是投資回收的間接性。地方政府每年投入大量的資金用于城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，除了少數(shù)經(jīng)濟效益較好的項目可收回投資和獲取合理利潤外，大多數(shù)項目的建設(shè)資金是不可能直接從項目運行收益中收回的，只能依靠政府稅費來提供補貼。合資或合作意向書是指投資各方就共同 投資、開發(fā)某一項目初步達成一致意見的文件。股東協(xié)議主要規(guī)定項目的投資額，項目公司的注冊資本以及各投資方的出資和融資義務(wù)、項目的前期開發(fā)工作、項目前期開發(fā)建設(shè)的模式等，因其側(cè)重點的不同，在實踐中股東協(xié)議也多被稱“ 出資協(xié)議 ” 。而外商投資項目公司系依外商投資企業(yè)法設(shè)立，無需設(shè)立股東會和監(jiān)事會，董事會為公 司的最高權(quán)力機構(gòu)。 (2) 交鑰匙承包模式（ EPC方式） 為減少業(yè)主管理模式下業(yè)主所承擔(dān)的風(fēng)險，國際上在基礎(chǔ)設(shè)施項目建設(shè)興起的過程中產(chǎn)生了交鑰匙承包模式的項目建設(shè)管理模式。在該模式下，業(yè)主通常將合同全部承包給“ 工程管理承包商 ” ，再由工程管理承包商將工程分包給有資質(zhì)的各個分包商。對于國家及省、自治區(qū)、直轄市一級重點項目，不適宜公開招標(biāo)而需采用邀請招標(biāo)方式的，應(yīng)經(jīng)國家計委或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準(zhǔn)。而根據(jù)我國的招投標(biāo)法律，國內(nèi)的 招標(biāo)項目必須遵守現(xiàn)行的國內(nèi)招投標(biāo)法律，只有使用國際組織、外國政府貸款、援助資金的項目才可以適用不同于國內(nèi)招投標(biāo)法律的其他有關(guān)招投標(biāo)條件或程序的規(guī)定。 第 16 頁 共 327 頁 股東委托貸款 股東委托貸款是指由股東方委托銀行或信托投資機構(gòu)向項目公司提供貸款，需要指出的是委托貸款雖然使用的是股東方（委托人）的資金， 但卻是以銀行或信托投資機構(gòu)的名義貸出的，即在委托貸款中貸款人是銀行或信托投資機構(gòu)，而不是股東。 以電力項目為例，在購電合同權(quán)益質(zhì)押情況下，由于購電合同是電力項目收益的保證，如果沒有購電合同電力項目就無法產(chǎn)生收益，從而會危及項目貸款的償還，因此在項目融資條件下的購電合同應(yīng)明確以下條 款：上網(wǎng)電力電量得到保證；上網(wǎng)電價如果不能彌補成本支出時的處理方法；如果由于購電方原因?qū)е沦忞姾贤K止時，購電方應(yīng)以按合同規(guī)定公式計算的價格購買整個項目；如果售電方怠于履行購電合同，則貸款人有權(quán)直接介入該合同，并接管售電方在該合同項下的權(quán)利義務(wù)。這一過程中最主要的工作是項目文件及項目合同結(jié)構(gòu)的設(shè)計、起草、談判及簽署。合同價格的其他部分將作為進度付款或里程碑付款的依據(jù)。 合同的期限 為了保證投資的回收、貸款的償還和獲得預(yù)期收益，電力項目的業(yè)主一般都會要求簽署較長期限的購電合同，在有外商投資的項目中，由于其項目本身的特殊性，外方一般會要求購電合同的期限與合資 /合作企業(yè) 期限一致。 第 23 頁 共 327 頁 附錄 1：某中外合資建設(shè)電力項目的股東協(xié)議書 第一章 總 則 第一條 為了促進 H 省地方經(jīng)濟的發(fā)展，擴大境內(nèi)外經(jīng)濟合作和交流，加快 J 市 2100MW級機組熱電聯(lián)產(chǎn)技術(shù)改造項目的建設(shè)， J市電力集團有限公司與亞能電力控股有限公司，根據(jù)《中華人民共和國公司法》 、《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》等有關(guān)法律、法規(guī)，本著平等互利的原則，通過充分協(xié)商，就共同組建中外合資經(jīng)營企業(yè)、建設(shè)并經(jīng)營 J市 2 100MW級機組熱電聯(lián)產(chǎn)技術(shù)改造項目達成共識，特簽訂本協(xié)議。 第十八條 公司負責(zé)電廠的建設(shè)和 經(jīng)營。 國內(nèi)對城市基礎(chǔ)設(shè)施融資理論研究較早并形成一定理論體系的是王辰在 1996年出版的《基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)發(fā)展論》。與股權(quán)融資相比，債務(wù)融資具有以下特點： ? 還本付息的現(xiàn)金流出結(jié)構(gòu)固定，法律責(zé)任清晰； ? 由于債務(wù)資本的固定收益特性，不能分享借款人投資于較高風(fēng)險的項目所帶來的超額收益，因此，債權(quán)人不愿意承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，在債務(wù)合約中往往明確限制企業(yè)投資于預(yù)期收益和風(fēng)險 較高的成長機會，而經(jīng)營性城市基礎(chǔ)設(shè)施正好符合上述要求； ? 債務(wù)利息在稅前列支，在會計帳面盈利的條件下，可以減少納稅支出； ? 資金成本一般比股權(quán)融資低，且不會分散對項目未來權(quán)益的控制權(quán)。 債務(wù)融資是指通過負債方式籌集各種債務(wù)資金的融資方式。經(jīng)過 20 多年的改革開放，城市基礎(chǔ)設(shè)施的產(chǎn)業(yè)化、社會化、市場化程度有了很大提高，但是相對其他行業(yè)來說，其改革進程嚴重滯后于市場經(jīng)濟體制的發(fā)展。 第七章 組織形式、經(jīng)營機制 第十六條 公司設(shè)董事會，董事長是公司的法定代表人。 燃料供應(yīng)合同的主要內(nèi)容一般包括合同雙方、合同期限、燃料供應(yīng)安排、燃料的計量和檢驗、燃料的交付、燃料的價格與支付、違約責(zé)任、不可抗力、爭議解決等。 第 21 頁 共 327 頁 購電合同具有以下一些特點： 購電合同的主體 購電合同的簽約主體比較特殊，在目前，電網(wǎng)經(jīng)營部門為發(fā)電廠所發(fā)電力電量的單一購買者。兩種模式下，業(yè)主均應(yīng)在工程開工前 支付一部分預(yù)付款 (一般為合同價格的 5%20%)，預(yù)付款主要用于總承包商進行建設(shè)工作的準(zhǔn)備。 城市基礎(chǔ)設(shè)施的主要項目合同 城市基礎(chǔ)設(shè)施工程項目的開發(fā)過程，從某種意義上講，就是各種項目法律文件的設(shè)計、起草、談判、簽署以及執(zhí)行的過程。在總承包合同權(quán)益質(zhì)押情況下，貸款人通常會要求 對工程建設(shè)承包合同的全過程進行監(jiān)控，這種監(jiān)控主要是通過由貸款人審查批準(zhǔn)建設(shè)承包合同來實現(xiàn)的。這種保證模式增加了銀行貸款的安全性，但卻加大了股東，尤其是實力較強的股東的風(fēng)險。我國現(xiàn)行的招投標(biāo)法律也在很多方面借鑒了上述規(guī)定。 （ 3）招標(biāo)方式 招標(biāo)分為公開招標(biāo)和邀請招標(biāo)兩種方式。 ⑤ 在交鑰匙承包模式下，業(yè)主承擔(dān)的責(zé)任主要包括征地、政策處理、生產(chǎn)準(zhǔn)備、籌措資金并按合同進行支付，由于承包商獨立承擔(dān)了全過程的建設(shè) 任務(wù)，從而使業(yè)主有更多的精力與時間解決應(yīng)由其負責(zé)的工作，如果由于此類問題導(dǎo)致工期延長或價格超支應(yīng)由業(yè)主自行負責(zé)。但是電力項目建設(shè)過程中每天還是會產(chǎn)生不同的無法預(yù)知的問題，通過合同完全劃分各個合同主體的責(zé)任或風(fēng)險界線并不現(xiàn)實，大量不同的合同及合同主體的存在，不可避 免地造成責(zé)任相互交叉或落空，由此產(chǎn)生的風(fēng)險及責(zé)任則只能由業(yè)主承擔(dān)。 以 電力項目 為例， 由于在項目公司的注冊資本按不低于投資總額的 20%設(shè)定，通常數(shù)額巨大，而項目公司在成立之初并不需要投入大量的建設(shè)資金，因此為有效地避免或減少因注冊資本金大量沉淀而增加投資方的資金成本，內(nèi)資項目公司通常采用逐步追加、變更公司注冊資本，換發(fā)營業(yè)執(zhí)照的辦法來解決。一般來說，項目公司的組建方案具備以下要素：投資各方；項目法人的組織形式（目前內(nèi)資項目法人只允許以兩種形式存在：有限責(zé)任公司和股份有限公司）；項目法人組建方式，即項目公司為新成立的項目公司還是以原已存在的企業(yè)法人承擔(dān)項目法人的職能；投資各方對注冊資本的出資比例以及項目法人的性質(zhì)。 項目投 資開發(fā) 項目建議書階段 項目建議書一般應(yīng)包括以下方面的內(nèi)容：項目提出的必要性及依據(jù)；產(chǎn)品方案、擬建規(guī)模和建設(shè)地點的初步設(shè)想；資源情況、建設(shè)條件、協(xié)作關(guān)系、設(shè)備或技術(shù)引進的國別及廠商的初步分析；投資估算、資金籌措及還貸方案設(shè)想；項目進度安排；經(jīng)濟效益和社會效益的初步估計，包括初步的財務(wù)評價和國民經(jīng)濟評價；環(huán)境影響的初步評價；結(jié)論及附件等。城市基礎(chǔ)設(shè)施具有社會化服務(wù)的性質(zhì)，一般都是由政府規(guī)劃建設(shè)的，政府的著眼點是提高城市的整體運行效率，注重于社會效益和環(huán)境效益，經(jīng)濟效益僅僅是參考因素。 城市基礎(chǔ)設(shè)施項目管理是一個嶄新而充滿挑戰(zhàn)的領(lǐng)域，但市面上的書籍對此甚少涉獵，而且大多數(shù)以理論為主，對實際工作的指 導(dǎo)意義不大。通常情況下，意向書僅表明投資各方對投資的意向，并不對投資行為作出具體的規(guī)定，為此，投資各方可能在意向書中規(guī)定該意向書對任何一方均不具有約束力。股東協(xié)議不僅是一種出資協(xié)議，也可以是投資方以后簽署項目公司章程的約束性文件。 （ 5）回收投資 當(dāng)項目法人為中外合作經(jīng)營企業(yè)時，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，經(jīng)財稅部門批準(zhǔn)，允許外方在繼續(xù)承擔(dān)股東責(zé)任的前提下，通過一定的方式提前回收投資，即在項目公司終止前回收投資，而對于內(nèi)資項目公司，一旦項目公司成立，任何一方均無權(quán)撤回出資，除非項目公司解散。美國在 20 世紀(jì) 6070 年代由于獨立發(fā)電廠(Independent Power Project，簡稱 IPP)出現(xiàn)而首先采用了這一模式。在該模式下，工程管理承包商承擔(dān)的是一種工程管理責(zé)任，不再承擔(dān)具體的施第 12 頁 共 327 頁 工責(zé)任。 （ 4）評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法 根據(jù)現(xiàn)行的有關(guān)規(guī)定，在招標(biāo)過程中評標(biāo)委員會應(yīng)當(dāng)根據(jù)招標(biāo)文件規(guī)定的評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法，對投標(biāo)文件進行系統(tǒng)地評審和比較。也就是說通常情況下，招標(biāo)人并不能以遵守國際慣例為由來規(guī)避國內(nèi)招投標(biāo)法律的相關(guān)規(guī)定。股東委托貸款通常不需要保證人，除非委貸雙方另有約定，貸款人亦不對借款人遲延還款或無力還款向委托人承擔(dān)任何責(zé)任。 C、超支承諾 在項目融資中，貸款人為防止因工程項目超支導(dǎo)致項目無法繼續(xù)建設(shè)，一般要求項目的發(fā)起人或其提供的其他第三方作出承諾，當(dāng)項目超過投資估算時，超出部分將采用增加出資或由其他第三方提供資金的形式予以補足。由于城市基礎(chǔ)設(shè)施工程項目專業(yè)性較強，因此，在此過程中需要法律、財務(wù)、技術(shù)等各方面的人員充分合作，方能設(shè)計和制定出邏輯嚴密并具有較高針對性和可操作性的合同，也才能在合同的談判中充分保護當(dāng)事人的合法權(quán)益。從嚴格意義上來講，里程碑付款模式也是進度付款的一種，即以工程量為依據(jù)的進度付款，而月 /季進度付款是以時間為依據(jù)的進度付款。 上網(wǎng)電量 購售電雙方通常會在購售電合同中約定一個年度上網(wǎng)電量，即購電方在某一合同年度應(yīng)該從售電方購買并且售電方應(yīng)向購電方出售的電量。 第二章 合資各方 第二條 本協(xié)議的合資各方為： 1． J市電力集團有限公司（以下簡稱甲方） 地址：＊＊ 法定代表人：＊＊ 2．亞能電力控股有限公司（以下簡稱乙方） 地址：＊＊ 法定代表人：＊＊ 第三章 建設(shè)規(guī)模 第三條 本期工 程建設(shè)為 2 100MW級抽汽供熱機組。 第 25 頁 共 327 頁 第八章 電價、電量銷售 第十九條 公司與 H省電力公司簽訂《并網(wǎng)調(diào)度協(xié)議 》 和《電量購銷協(xié)議 》 ，明確并網(wǎng)調(diào)度和電量銷售有關(guān)事宜。在這本書中，他將交通、環(huán)保等城市基礎(chǔ)設(shè)施歸入基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)的范疇。 因此，對現(xiàn)金流穩(wěn)定性和可預(yù)測性較高、持續(xù)期限長的城市基礎(chǔ)設(shè)施項目，通常以長期債務(wù)代替股權(quán)，在現(xiàn)金流穩(wěn)定性程