【正文】 所以，抵押權(quán)人認(rèn)為必要時(shí)，得將該物并付拍賣，但對(duì)于從物的價(jià)金無(wú)優(yōu)先受償權(quán)。 同時(shí)筆者認(rèn)為，抵押權(quán)之對(duì)于從物的效力的學(xué)說值得借鑒。拆除后其本身價(jià)值大為降低，房屋價(jià)值則降低更多。2 履行其誠(chéng)信義務(wù)。拍賣后又過了兩天，被告轉(zhuǎn)手將原告房屋以38000美元賣予另一人。法定程序主要是要求貸款人(抵押權(quán)人)在出售房產(chǎn)前必須發(fā)出適當(dāng)?shù)耐ㄖ?，一般是要求在?bào)紙上登出廣告。如抵押物存在保留價(jià)，且該保留價(jià)經(jīng)鑒定人估價(jià)后作出，而在拍賣過程中競(jìng)買人的出價(jià)沒有高于保留價(jià)的，共同委托人可經(jīng)過協(xié)商，適當(dāng)降低保留價(jià)格。第64條又規(guī)定，委托人參與競(jìng)買的，工商行政部門處拍賣成交價(jià)格的30%以下的罰款。既然規(guī)定了起訴，便意味著法院只能按照訴訟程序?qū)Φ盅簷?quán)人提起的訴訟進(jìn)行審理，而不能直接根據(jù)抵押權(quán)人的申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。從運(yùn)作方式上來(lái)看，抵押物的拍賣有兩種形式：一為普通拍賣，拍賣時(shí)由拍賣師由低漸高地叫價(jià)，競(jìng)買人競(jìng)相出價(jià)，最后，將抵押物拍定給出價(jià)最高的人。協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟。在第三人的行為致使抵押物的價(jià)值嚴(yán)重減損時(shí)，抵押人可對(duì)該第三人行使損害賠償請(qǐng)求權(quán)，對(duì)于此項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)，抵押權(quán)人可以在其上成立債權(quán)質(zhì)權(quán)。 不作為侵害抵押物 如長(zhǎng)期不對(duì)房屋進(jìn)行必要的維修，致使房屋多處開裂、漏雨。此時(shí)，依《意見》第115條，假如銀行不同意其再將住房設(shè)置抵押，其將住房抵押予丙的行為自屬無(wú)效。(三)按提供預(yù)售的商品房計(jì)算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的25% 以上，并已經(jīng)確定施工進(jìn)度和竣工交付日期。只有這樣，才能在法律上明確期房抵押的合法性，使期房抵押具有有效性和對(duì)抗力，保障貸款銀行的合法利益，從而推動(dòng)房地產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。依《德國(guó)民法典》第883條第2款，在預(yù)登記之后任何有關(guān)該土地的所有權(quán)或者土地的所有權(quán)負(fù)擔(dān)的權(quán)利的處分(比如通過強(qiáng)制執(zhí)行或者破產(chǎn)管理人的處分)以及在為土地購(gòu)買人進(jìn)行出讓預(yù)登記之后設(shè)立土地所有權(quán)負(fù)擔(dān)的抵押或其他負(fù)擔(dān)，無(wú)論如何不能生效，因?yàn)樗鼈兎梁α吮槐Ｈ恼?qǐng)求權(quán)。而預(yù)登記，權(quán)利人或者利益人在登記時(shí)只能取得或者涂銷關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)的請(qǐng)求權(quán)即在未來(lái)才能變成完成權(quán)的登記。 建設(shè)部前1997年4月27日通過的《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三條第四款規(guī)定：本辦法所稱預(yù)購(gòu)商品房貸款抵押，是指購(gòu)房人在支付首期的房?jī)r(jià)款后，由貸款銀行代其支付其余的購(gòu)房款，將所購(gòu)商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為。 在上述合同中，借款人和貸款人之間的擔(dān)保關(guān)系到底是抵押關(guān)系還是質(zhì)押關(guān)系，學(xué)者們有不同的看法。這種期待權(quán)抵押具有現(xiàn)實(shí)財(cái)產(chǎn)抵押的基本特征：以確保債權(quán)實(shí)現(xiàn)為目的、確保從抵押物的交換價(jià)值中優(yōu)先受償。但是，該法并未規(guī)定樓花可以設(shè)定抵押權(quán)。 購(gòu)房抵押貸款的主體是購(gòu)房人(借款人即抵押人即有權(quán)處分財(cái)產(chǎn)的人)、貸款人(抵押權(quán)人即銀行等金融機(jī)構(gòu)或其他法人、個(gè)人)。 房產(chǎn)商為保證按揭人清償貸款與銀行產(chǎn)生的保證關(guān)系。但是，公義式按揭或抵押仍然存在。法定式產(chǎn)業(yè)是法律承認(rèn)現(xiàn)有現(xiàn)存的產(chǎn)業(yè)。 當(dāng)?shù)盅喝瞬宦男袀鶆?wù)時(shí)，抵押權(quán)人要取得貸款的本息，往往要通過拍賣程序處分抵押的房地產(chǎn)，從拍賣所得的價(jià)款中優(yōu)先受償。 一般認(rèn)為，英文中的charge為抵押的意思，也有人譯為財(cái)產(chǎn)上負(fù)擔(dān)， 另有人譯為羅馬式負(fù)擔(dān)。實(shí)際上，1925年財(cái)產(chǎn)法中的mortgage已經(jīng)不是原來(lái)意義上的mortgage，而是mortgage與租賃(lease)或財(cái)產(chǎn)負(fù)擔(dān)(charge)的結(jié)合。在普通法上的按揭中，如果債務(wù)人沒有在約定的時(shí)間清償按揭債務(wù)，按揭人將喪失其財(cái)產(chǎn)權(quán)，按揭權(quán)人將絕對(duì)地獲得該項(xiàng)權(quán)利，按揭人不能再贖回?fù)?dān)保物。在我看來(lái)，這就是它的法律。揭實(shí)際上是mortgage一詞的后半部分(gage)的音譯，故將mortgage譯為按揭。 但是，按揭在我國(guó)還是一個(gè)新事物，剛起步不久，缺乏經(jīng)驗(yàn)，按揭方面的制度也不健全，現(xiàn)行的法律又沒有作出明確的規(guī)定或界定，這就給實(shí)際操作帶來(lái)很大不便，也容易產(chǎn)生糾紛。在這種情況下如何推動(dòng)房地產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展便成為迫切需要解決的問題。編號(hào)：時(shí)間：2021年x月x日書山有路勤為徑，學(xué)海無(wú)涯苦作舟頁(yè)碼：第51頁(yè) 共51頁(yè)住房按揭法律問題研究　　佚名　　目　 錄　　第一章 引 言　　第二章 按揭的起源及英美法中的按揭　　第一節(jié) 按揭的詞源　　第二節(jié) 英美法中按揭制度的歷史沿革　　第三節(jié) 英美法中房地產(chǎn)抵押與傳統(tǒng)意義上的按揭之分析比較　　第四節(jié) 香港法律中的按揭　　第三章 中國(guó)大陸的按揭　　第一節(jié) 中國(guó)大陸的按揭之涵義、法律特征及所涉法律關(guān)系　　第二節(jié) 按揭與房屋抵押貸款、購(gòu)房抵押貸款之比較　　第三節(jié) 樓花按揭的法律問題　　第四章 按揭中的實(shí)務(wù)問題　　第一節(jié) 按揭中的重復(fù)抵押　　第二節(jié) 現(xiàn)房按揭中對(duì)抵押權(quán)的救濟(jì)　　第三節(jié) 住房按揭中抵押權(quán)的實(shí)行　　第四節(jié) 住房按揭發(fā)生糾紛時(shí)的處理　　第五章 住房按揭與保險(xiǎn)　　第一節(jié) 住房按揭中當(dāng)事人所面臨的風(fēng)險(xiǎn)　　第二節(jié) 銀行方面對(duì)住房按揭貸款風(fēng)險(xiǎn)的防范　　第三節(jié) 西方發(fā)達(dá)國(guó)家保險(xiǎn)介入住房按揭的經(jīng)驗(yàn)　　第四節(jié) 我國(guó)保險(xiǎn)業(yè)介入住房按揭的問題　　第六章 住房按揭證券化分析　　第一節(jié) 證券及證券化　　第二節(jié) 住房按揭證券化的必要性、可行性及所遇困難　　第三節(jié) 歐美和日本房地產(chǎn)抵押債權(quán)證券化操作程序介紹　　結(jié)束語(yǔ)　　第一章 引言　　隨著我國(guó)改革開放的發(fā)展和人民生活水平的提高，人們?cè)絹?lái)越不滿足于只是吃飽、穿暖，而是向更高的目標(biāo)邁進(jìn)，房子自然成了人們渴求的目標(biāo)。 一位英國(guó)學(xué)者曾這樣描述：十九世紀(jì)發(fā)明了分期償還的貸款……，這個(gè)時(shí)期對(duì)于住宅經(jīng)濟(jì)來(lái)說是如此重要，簡(jiǎn)直可以與改變英國(guó)面貌的蒸汽機(jī)發(fā)明相提并論。但有一點(diǎn)可以肯定，住房按揭業(yè)務(wù)如能順利開展，必將使房地產(chǎn)業(yè)成為經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的一個(gè)新的、巨大的增長(zhǎng)點(diǎn)，并能帶動(dòng)其他行業(yè)的快速發(fā)展?！　〉诙?jié) 英美法中按揭制度的歷史沿革　　一 、英國(guó)法中的按揭　　與大陸法各國(guó)一樣，英國(guó)法中的物的擔(dān)保(real securities)可以歸入三種類型：一為由擔(dān)保權(quán)人獲得標(biāo)的物財(cái)產(chǎn)的一定的權(quán)利，在債務(wù)人清償債務(wù)后，將該權(quán)利交還擔(dān)保權(quán)設(shè)定人的權(quán)利移轉(zhuǎn)型擔(dān)保。 由此可以看出，英國(guó)法中的mortgage是一種通過債務(wù)人將特定財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)移于債權(quán)人而擔(dān)保債權(quán)人的債權(quán)在約定的清償期得到清償?shù)膿?dān)保形式，因此有學(xué)者認(rèn)為其是與大陸法中的讓與擔(dān)保相對(duì)應(yīng)的一種擔(dān)保方式。而衡平法則規(guī)定：在按揭人不能如期清償債務(wù)時(shí)，仍然享有贖回按揭財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。根據(jù)1925年財(cái)產(chǎn)法的規(guī)定，mortgage有兩種類型，即legal mortgage(法律上的按揭)和equitable mortgage(衡平的按揭)。 mortgage則為按揭之意。當(dāng)按揭人不履行債務(wù)時(shí),按揭權(quán)人不必通過拍賣程序，而是當(dāng)按揭人無(wú)法贖回房地產(chǎn)所有權(quán)時(shí)，按揭權(quán)人變成為該被按揭房地產(chǎn)的最終所有人，止贖等特殊情況除外。未有或是不存的產(chǎn)業(yè)，只視為公義式的產(chǎn)業(yè)。 第三章 中國(guó)大陸的按揭 第一節(jié) 中國(guó)大陸的按揭之涵義、法律特征及所涉法律關(guān)系 按揭一詞移植于香港，但相比而言，國(guó)內(nèi)房地產(chǎn)市場(chǎng)對(duì)按揭一詞的使用與香港大不相同，按揭一詞已溶入中國(guó)法律背景而形成了具有專門的中國(guó)法律內(nèi)涵的中國(guó)習(xí)慣法認(rèn)可的法律術(shù)語(yǔ)。 按揭人按銀行指定的險(xiǎn)種向保險(xiǎn)公司辦理保險(xiǎn)(目前的險(xiǎn)種除了房屋保險(xiǎn)以外，還有信用險(xiǎn)、壽險(xiǎn)、履約保證保險(xiǎn)等)而產(chǎn)生的保險(xiǎn)關(guān)系。 (三)目的上的區(qū)別 中國(guó)大陸的按揭中購(gòu)房人的目的是為了購(gòu)置房屋，按揭銀行的目的是為了貸出款項(xiàng)、取得利潤(rùn)并保證資金安全，房產(chǎn)商的目的是為了賣出房屋。1995年6月30日頒布的《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第34條雖然也規(guī)定了抵押人所有的房屋和其他地上定著物可以抵押，但未規(guī)定樓花可以抵押。 (5)樓花按揭對(duì)抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式具有獨(dú)特性。有的學(xué)者認(rèn)為是質(zhì)押。由此可以看出，其是允許房(預(yù)購(gòu)商品房)抵押的。 預(yù)登記具有如下法律性質(zhì)： 預(yù)登記對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)人而言是一種權(quán)利限制，其目的是保全關(guān)于此物權(quán)的請(qǐng)求權(quán)。 (3)第三人違背預(yù)登記所保全的請(qǐng)求權(quán)目的的不動(dòng)產(chǎn)取得無(wú)效?！　?五)樓花按揭期間按揭權(quán)人的權(quán)利　　在樓花按揭期間，按揭權(quán)人(銀行)對(duì)被按揭的樓花享有的權(quán)利為： 對(duì)樓花的監(jiān)管權(quán)。(四)向縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證明。筆者認(rèn)為，這不但妨礙了資金融通，對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)的交換價(jià)值也是一種浪費(fèi)，實(shí)不可取。或在房屋遭遇危險(xiǎn)時(shí)，不積極采取措施救助，致房屋損毀。同時(shí)，在抵押人疏于行使此項(xiàng)權(quán)利時(shí)，抵押權(quán)人可對(duì)抵押人進(jìn)行催告，抵押人拒絕行使時(shí)，抵押權(quán)人得請(qǐng)求抵押人提供增擔(dān)保。由此款規(guī)定可知，我國(guó)現(xiàn)行法關(guān)于抵押權(quán)實(shí)行的方法包括：以抵押物折價(jià)及拍賣、變賣抵押物。二為荷蘭式拍賣，與普通拍賣相反，拍賣師最先叫出最高價(jià)格，如有人應(yīng)買，則抵押物歸應(yīng)買人取得。如抵押權(quán)人直接申請(qǐng)法院對(duì)抵押物進(jìn)行拍賣，根據(jù)擔(dān)保法的規(guī)定，法院應(yīng)駁回抵押權(quán)人的申請(qǐng)，并告之當(dāng)事人按訴訟程序辦理。這些規(guī)定主要目的是為了防止拍賣過程中出現(xiàn)欺詐行為和委托人操縱拍賣現(xiàn)象的發(fā)生，但筆者認(rèn)為此規(guī)定過于僵化。在降低后仍然不能賣出時(shí)，可由共同委托人進(jìn)行協(xié)商后再次降低價(jià)格，但為了保護(hù)抵押人的利益，對(duì)此必須有一定的限制。如果僅在抵押協(xié)議中規(guī)定了抵押物的授權(quán)委托出售，則只有明文規(guī)定貸款人(抵押權(quán)人)能夠購(gòu)買房產(chǎn)的，貸款人才可以購(gòu)買。1982年2月5日，原告提起訴訟。3履行其勤勉義務(wù)。因此裝修材料已經(jīng)變?yōu)榉课莸囊徊糠侄仟?dú)立的物，它不是從物，而是附合物。 對(duì)于抵押權(quán)的效力是否及于抵押權(quán)設(shè)立后所增加的從物，學(xué)說上有不同的看法： 第一、 肯定說 臺(tái)灣學(xué)者史尚寬認(rèn)為，抵押權(quán)設(shè)定后發(fā)生的從物，亦應(yīng)解為抵押權(quán)效力之所及。臺(tái)灣學(xué)者王澤鑒認(rèn)為，為兼顧當(dāng)事人利益，原則上應(yīng)認(rèn)為抵押權(quán)效力仍及于后增加的從物。然如不認(rèn)抵押權(quán)效力之所及，則當(dāng)?shù)盅簷?quán)實(shí)行時(shí)，只能拍賣主物，不能拍賣從物，不但無(wú)以全主物的經(jīng)濟(jì)效用，亦勢(shì)必因之而貶低主物的價(jià)值。郭明瑞和楊立新兩位學(xué)者認(rèn)為：附合物原則上得為抵押權(quán)效力所及，但當(dāng)事人另有約定或者債權(quán)人與債務(wù)人故意以此損害其他債權(quán)人的或者他人依法得對(duì)附合物行使權(quán)利時(shí)，則抵押權(quán)的效力不能及于該附合物。 筆者認(rèn)為，在房屋裝修中，裝修材料經(jīng)過裝修而與房屋密不可分，地板、瓷磚、防盜門窗等材料，非經(jīng)過強(qiáng)力拆除，不能與房屋分離。最后，州最高法院在莫菲訴金融開發(fā)公司案中制定如下規(guī)則：如果貸款人或抵押權(quán)人與主持拍賣、購(gòu)買抵押財(cái)產(chǎn)者為同一人，貸款人或抵押權(quán)人為了避免在隨后的訴訟中敗訴，必須做到以下幾點(diǎn)：1 遵守法定程序。最后按此價(jià)格成交。 授權(quán)委托出售實(shí)際上是抵押權(quán)人主持下的抵押物的任意拍賣(即抵押物的變賣)，但其并非可由抵押權(quán)人任意進(jìn)行，而是有一套嚴(yán)格的法定程序，以保護(hù)購(gòu)房人或抵押人的利益。 在我國(guó)，拍賣法及擔(dān)保法對(duì)此問題未作規(guī)定，有學(xué)者認(rèn)為可參照日本法律的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理。另外，根據(jù)我國(guó)《擔(dān)保法》第30條的規(guī)定，委托人不得參與競(jìng)買，也不得委托他人代為參加競(jìng)買。既然法律規(guī)定抵押權(quán)人只能向法院起訴而未規(guī)定抵押權(quán)人可以申請(qǐng)法院進(jìn)行拍賣或強(qiáng)制執(zhí)行，則只能理解為抵押權(quán)人不能直接申請(qǐng)法院拍賣抵押物或?qū)Φ盅何镞M(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行。公開拍賣是指以公開競(jìng)價(jià)的方式，將抵押物出賣給出價(jià)最高的人。 二、按揭中抵押權(quán)實(shí)行的方式 我國(guó)《擔(dān)保法》第53條第1款規(guī)定：債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)模梢耘c抵押人協(xié)議以抵押物折價(jià)或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價(jià)款受償。在第三人之行為對(duì)抵押物已造成損害時(shí)，由于抵押權(quán)本質(zhì)上是一種擔(dān)保物權(quán)，即以抵押物的價(jià)值擔(dān)保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，故第三人對(duì)于抵押物的侵害僅對(duì)抵押人產(chǎn)生債的關(guān)系，而不能在抵押權(quán)人與第三人之間產(chǎn)生侵權(quán)之債，因此，抵押權(quán)人不能直接行使損害賠償請(qǐng)求權(quán)。其又分為作為侵害抵押物和不作為侵害抵押物 作為侵害抵押物 如房屋裝修時(shí)，為追求視覺效果而將承重墻拆除，不但影響房屋安全，嚴(yán)重的還會(huì)導(dǎo)致房屋完全不能居住或倒塌，甚至還會(huì)威脅到鄰舍以至整幢樓房的安全。)，甲的價(jià)值20萬(wàn)元的住房仍然是5萬(wàn)元欠款的抵押物，其整個(gè)住房都視為已設(shè)置了抵押。(二)持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證。筆者認(rèn)為，考慮到我國(guó)房地產(chǎn)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要，有必要借鑒西方發(fā)達(dá)國(guó)家的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，在我國(guó)法律中規(guī)定期房預(yù)登記制度。 (2)妨礙請(qǐng)求權(quán)實(shí)現(xiàn)或者損害請(qǐng)求權(quán)的處分無(wú)效。一般的登記，都是不動(dòng)產(chǎn)完成權(quán)的登記，即權(quán)利人或者利益人在登記時(shí)取得或者消滅一項(xiàng)已經(jīng)完成的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的登記。 當(dāng)然，上述合同條文畢竟不是法律，筆者擬對(duì)期房辦理抵押登記的必要性及其效力作一探討。借款人和擔(dān)保人在此承諾，無(wú)論何種原因致使貸款人不能領(lǐng)取《房屋產(chǎn)權(quán)證》、《土地使用證》或有關(guān)抵押權(quán)證的，借款人和擔(dān)保人均應(yīng)付全部責(zé)任，并負(fù)責(zé)賠償貸款人因此遭受的所有損失。 (4)作為按揭標(biāo)的的期待權(quán)是非現(xiàn)實(shí)存在的、得于將來(lái)一定時(shí)期取得或?qū)崿F(xiàn)的財(cái)產(chǎn)利益。盡管1994年4月5日頒布的《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》第44條明確了商品房的預(yù)售制度，第47條也規(guī)定了依法取得房屋所有權(quán)連同該房屋占用范圍的土地使用權(quán)，可以設(shè)定抵押權(quán)。 房屋抵押貸款的主體是借款人、抵押人(即有權(quán)處分房屋的人，既可以是借款人本人，也可以是第三人)、貸款人(抵押權(quán)人)。 按揭人(抵押人)將所購(gòu)房屋作為按約向銀行(抵押權(quán)人)償還貸款本息的擔(dān)保所產(chǎn)生的抵押關(guān)系。以前所達(dá)成的法定式按揭 ，從這天開始自動(dòng)變?yōu)榉ǘㄊ降盅?。產(chǎn)業(yè)分法定式產(chǎn)業(yè)和公義式產(chǎn)業(yè)。而在抵押人違約時(shí)，抵押權(quán)人根據(jù)抵押契約、授權(quán)書等文件，以抵押權(quán)人的名義進(jìn)行訴訟 ，不能以該房地產(chǎn)所有權(quán)人的名義進(jìn)行訴訟?！　〉谌?jié) 英美法中房地產(chǎn)抵押與傳統(tǒng)意義上的按揭之比較　　筆者認(rèn)為，在理解傳統(tǒng)英美法中房地產(chǎn)按揭的涵義時(shí)，將英美法中房地產(chǎn)抵押的概念與之對(duì)照比較，更有助于理解其特點(diǎn)。 英國(guó) 1925年財(cái)產(chǎn)法確定的按揭擔(dān)保，與大陸法中的抵押制度已經(jīng)非常接近。 衡平法對(duì)按揭交易的干預(yù)最終導(dǎo)致衡平法上的贖回權(quán)的確立。Mortgage的基本意思是：此種擔(dān)?？梢源祟悅鶆?wù)或義務(wù)清償或履行而解除，即使存在其他相反的約定。 另有學(xué)者認(rèn)為：在中國(guó)古代，按有押的意義，從字面上來(lái)看，按與押都有壓住不動(dòng)的含義，即將一定的物從其他物中分離出來(lái)，專門為特定的債權(quán)擔(dān)保，但按的這一意義主要在客家人中使用。隨著業(yè)務(wù)量和影響面 的擴(kuò)大，按揭這個(gè)詞越來(lái)越頻繁地出現(xiàn)在報(bào)紙、雜志、新聞以及人們的口頭上。然而，要在短期內(nèi)使居民家庭的年收入與房?jī)r(jià)之比上升到1：6左右是不現(xiàn)實(shí)的