【正文】 這一時期日本不斷進(jìn)行對德國、奧地利、法國等西方國家行政法制度和理論的介紹研究，對日本行政法和法治行政原則的形成也有一定的影響?！　。?）禁止過分的適當(dāng)性原則?！　∫婪ㄐ姓瓌t。為此，德國逐步承認(rèn)了“主體公法權(quán)利”概念、否認(rèn)了“特別權(quán)力關(guān)系”理論，并通過大量的行政立法將法律對公民基本權(quán)利的保護(hù)達(dá)到了完全普遍化。一戰(zhàn)后，德國政府的行政職能已經(jīng)大大不同于以前，行政法需要能反映新情況的理論。馮。　　相對于德國其他古老的部門法學(xué)而言，行政法學(xué)的歷史顯得十分年輕。雖然法蘭克福憲法最終未能生效，但它所確立的體制為某些州所接受。這也充分表明德國行政法產(chǎn)生之初是維護(hù)封建專制統(tǒng)治秩序的人治行政的工具?！　⌒姓顒颖仨氉袷胤?，法律規(guī)定行政活動的機(jī)關(guān)、權(quán)限、手段、方式和違法的后果?！　?quán)限爭議法庭在1873年布朗戈一案的判決中提出了以公務(wù)標(biāo)準(zhǔn)作為適用行政法的標(biāo)準(zhǔn)。它不是從外部強(qiáng)加給行政部門的、旨在控制行政權(quán)的限制性規(guī)則，而且在行政系統(tǒng)內(nèi)部發(fā)展起來的、使行政活動獲得有效性和正當(dāng)性的支持性規(guī)則。1934年和1938年的法律又把省際參事院的管轄權(quán)擴(kuò)大到可以受理有關(guān)地方團(tuán)體和公務(wù)法人的訴訟。雖然《國家參事院組織條例》規(guī)定：“國家參事院對行政機(jī)關(guān)與法院之間所發(fā)生的爭議和業(yè)經(jīng)部長作出決定的訴訟案件進(jìn)行裁決”[28]，但是在訴訟中，國家參事院僅有“保留審判權(quán)”，即公民不服行政機(jī)關(guān)的決定或認(rèn)為某一行政行為侵犯了自己的權(quán)利，他必須先向主管的部長提出申訴，只有當(dāng)其對部長的決定仍不滿意時，才可以向國家參事院提出復(fù)議申請，而國家參事院無權(quán)作出裁決，只能審理案件和向部長的上級——國家元首提供解決方案，由國家元首作出最終的決定。1641年，國王通過圣熱爾曼敕令剝奪了高等法院對涉及王室和行政部門的案件的管轄權(quán)，而將這一權(quán)力交給了王室顧問團(tuán)。1976年制定《陽光下的政府法》，規(guī)定合議機(jī)關(guān)的會議必須公開。為了執(zhí)行新政的各項(xiàng)措施，許多獨(dú)立管制機(jī)構(gòu)得以建立、一批授權(quán)行政機(jī)關(guān)管理經(jīng)濟(jì)的法律也被制定。美國從19世紀(jì)30年代開始興建鐵路，政府對私人修筑鐵路采取支持和鼓勵的政策。該案實(shí)際上是一個復(fù)審行政機(jī)關(guān)行為的案件，即要求行政機(jī)構(gòu)發(fā)給原告委任狀，履行一定的義務(wù)。三權(quán)分立體制在以下三個方面確保了政府依法行政：立法機(jī)關(guān)創(chuàng)建行政機(jī)構(gòu)和設(shè)定行政機(jī)構(gòu)權(quán)力的范圍；司法機(jī)關(guān)控制行政機(jī)構(gòu)權(quán)力的行使；政府間的關(guān)系由法律調(diào)整，政府公務(wù)員依法管理。）出版《比較行政法》時，學(xué)術(shù)著作上才首先出現(xiàn)這個名稱。1998年11月，英國頒布了期待已久的《人權(quán)法》，以國內(nèi)法的形式明確賦予《歐洲人權(quán)公約》在英國實(shí)施的法律效力。[12]這些建議直接導(dǎo)致了1958年《行政裁判所和調(diào)查法》的頒布。[9]由此可以看出，這是一種“公法模式”的行政法，并且關(guān)于其上述第三個功能的法律就是“私法模式”的行政法。……在英國以及源于英國文明的國家（如美國），行政法的制度和原理在事實(shí)上尚未為人所知。同時，“否認(rèn)公法、私法之分對于英國法學(xué)家來說在實(shí)際上就成了傳統(tǒng)”?！　?5世紀(jì)末至17世紀(jì)前期，英國處于都鐸王朝和斯圖亞特王朝前期，國內(nèi)實(shí)行高度的君主專制，國王權(quán)力很大?！　∥覀冎?，依法行政不僅是現(xiàn)代法治國家所普遍遵循的一項(xiàng)法治原則，而且是各國據(jù)此原則所建立的一整套行政法律制度；不僅是現(xiàn)代政府管理方式的一項(xiàng)重大變革，更是現(xiàn)代政府管理模式的一場深刻革命。法院對敏感性案件，亦應(yīng)依法受理，促進(jìn)依法行政?！　、谱C據(jù)規(guī)則不完善。由于法院審理的行政案件，觸及行政機(jī)關(guān)的實(shí)際利益。特別是一些與具體行政行為密切相關(guān)的抽象行政行為沒有納入到行政訴訟中，使行政相對人的合法權(quán)益難以得到切實(shí)有效的保障?！　、女?dāng)事人訴權(quán)意識不足。另一方面表現(xiàn)在，行政案件在法院所有案件中的比例是最低的?！　、攀芾戆讣秶M窄。但對此類案件，法院的維持判決只會令當(dāng)事人對司法公正失去信心。法官常常不自覺地對雙方進(jìn)行糾問，而且糾問的重點(diǎn)常常是原告行為的合法性，違背行政訴訟關(guān)于對被告行為進(jìn)行合法性審查的原則，甚至出現(xiàn)與被告一起審原告的情況?！　、渤浞直Ｕ袭?dāng)事人的行政訴權(quán)?！　￡P(guān)鍵詞：法治、依法行政、行政法治、法治行政、歷史考察　　引言　　雖然依法行政已經(jīng)成為當(dāng)代中國官方和民間日常生活中不可或缺的話語，但關(guān)于“依法行政的歷史考察”這樣的論題學(xué)界幾乎沒有人給予必要的關(guān)注。筆者認(rèn)為，研究依法行政的歷史演變，尤其是上述法治較完備的國家的歷史經(jīng)驗(yàn)，必將有助于把握當(dāng)今我國依法行政的發(fā)展方向。此外，樞密院可以對治安法官實(shí)施懲戒和撤職。administratif這一術(shù)語而言，英國法律詞匯中尚未有對應(yīng)物。[8]韋德（）和布拉德利（）認(rèn)為行政法作為公法的一個分支，是關(guān)于各類行政機(jī)構(gòu)的組織、權(quán)力、職責(zé)、權(quán)利和義務(wù)的法律，或簡言之是關(guān)于公共行政的法律。輿論界對于政府在決定政策或解決行政爭端時的調(diào)查程序也提出批評。歐共體法對于英國國內(nèi)法和法院具有直接效力和優(yōu)先適用權(quán)?！　《?、美國　　在美國，雖然行政法作為一種獨(dú)立的法律制度在19世紀(jì)末才出現(xiàn)，但美國依法行政的歷史卻和這個國家的歷史一樣悠久。美國憲法對政府依法行政的要求來源于對三權(quán)分立、聯(lián)邦制、公民基本權(quán)利的規(guī)定。　　一般認(rèn)為，美國法院的司法審查權(quán)是由1803年馬伯里訴麥迪遜一案確立的，馬歇爾大法官在該案的判決中表明：“任何一種法律如果與憲法相抵觸，最高法院都有權(quán)把它宣告為無效，從而使聯(lián)邦法院成為聯(lián)邦憲法保護(hù)者。對于日益復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)問題，立法機(jī)關(guān)也無力制定詳細(xì)的法律進(jìn)行控制。1929年，美國爆發(fā)了嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)危機(jī)，直到1933年羅斯福當(dāng)選總統(tǒng)，經(jīng)濟(jì)仍處在蕭條期。于是國會于1966年對《聯(lián)邦行政程序法》中關(guān)于行政公開的規(guī)定予以修訂，制定了《情報(bào)自由法》，該法規(guī)定除法定的9類文件外，其它政府文件必須全部公開，任何人有權(quán)要求查閱，行政機(jī)關(guān)不得拒絕。依據(jù)第一項(xiàng)權(quán)力，一切法令在執(zhí)行前必須先在高等法院登記，如果執(zhí)行了尚未登記的法令，或該法令雖已登記但執(zhí)行結(jié)果與法院見解相異，法院可以認(rèn)為該執(zhí)行行為無效，并可以處罰該官吏。　　1799年，憲法第52條規(guī)定：“在執(zhí)政的領(lǐng)導(dǎo)下，國家參事院負(fù)責(zé)草擬法律草案和公共行政條例，解決行政上所發(fā)生的困難。這種制度一直持續(xù)到1953年。訴訟組的人員經(jīng)常應(yīng)邀參與立法草案的討論，而行政組與報(bào)告和研究組的人員也可能參與某些涉及其專業(yè)領(lǐng)域的行政案件的審理。但是到了19世紀(jì)下期，國家的行政職能不斷擴(kuò)大，行政機(jī)關(guān)越來越多地干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活，并為滿足公共利益而提供大量的如并通、通訊、衛(wèi)生、救濟(jì)等服務(wù)行為，這些行為既不是傳統(tǒng)的權(quán)力行為，也不是私人行為，不應(yīng)受私法支配，應(yīng)當(dāng)適用行政法。這一系列學(xué)說雖然也都能從某一角度說明行政活動，但是也還不能說明全部行政活動?！　∽?5世紀(jì)至118世紀(jì)，諸侯國林立的德意志開始產(chǎn)生有關(guān)警察與秩序的法律，即警察法，這便是德國行政法的起源，德國也由此進(jìn)入了“警察國家行政”時期。1808年，普魯士將行政專門小組的行政裁決權(quán)轉(zhuǎn)移給普通民事法院，這導(dǎo)致了行政糾紛的裁決機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)正式分離。因此可以看出，19世紀(jì)至20世紀(jì)初的德國，在法治國家原則的指導(dǎo)下實(shí)現(xiàn)了從人治到法治的過渡和質(zhì)變，建立了并逐漸完備了行政復(fù)議和行政訴訟制度特別是行政法院體制，這就為德國依法行政提供了一個基本條件。馮。對于這些學(xué)說概念的精確界定以及對于“法學(xué)方法”的發(fā)展和完善，一直都被認(rèn)為是奧托。因此，國家職能的擴(kuò)張和行使必須受制于法律，是社會法治國行政區(qū)別于自由法治國行政的特征。德國行政法的特點(diǎn)既是德國法治行政的結(jié)果也體現(xiàn)了德國行政法的基本原則?！　∪绻試掖胧└深A(yù)公民權(quán)利自由為實(shí)現(xiàn)公共利益所不可缺少，那么這種干預(yù)應(yīng)當(dāng)是最低限度的。內(nèi)閣制度的設(shè)立既為制定憲法和開設(shè)國會準(zhǔn)備了主體條件，同時也對日本的行政立法產(chǎn)生了方向性的影響。此外，明治政府還頒布了《府縣制》（1890年）、《文官任用令》（1893年）、《文官考試規(guī)則》（1893年）、《國稅征收法》（1897年）、《治安警察法》（1898年）、《行政執(zhí)行法》（1900年）等一系列規(guī)定，對地方制度、行政組織、財(cái)政稅收、治安、行政執(zhí)行等制度都作出了規(guī)定。[35]　　五、日本　　1868年開始的明治維新使日本開始了近代化，但日本的近代化不是由徹底的資產(chǎn)階級革命開始的近代化，而是在封建制度逐漸解體的過程中，為確立天皇制國家結(jié)構(gòu)而進(jìn)行的自上而下的近代化，因而具有濃厚的君主專制色彩?！　》蓛?yōu)先原則是指行政應(yīng)當(dāng)受現(xiàn)行法律的約束，不得采取任何違反法律的措施。隨著德國行政立法的發(fā)展和完善，行政訴訟制度也同步發(fā)展著。Forsthoff）做出了有代表性的貢獻(xiàn)，他在1938年發(fā)表了《作為給付主體的行政》一文，創(chuàng)造了“生存照顧”和“給付行政”理論。杰。最早為德國的行政法學(xué)發(fā)展成為一門獨(dú)立的學(xué)科作出貢獻(xiàn)的主要有羅。初等和中等行政法院只具有行政法院的性質(zhì)，還尚未與行政機(jī)關(guān)相分離，不具有司法機(jī)關(guān)的完全獨(dú)立性；高等行政法院具有完全的獨(dú)立性，是與行政機(jī)關(guān)完全分離的獨(dú)立的司法機(jī)關(guān)。在地方設(shè)有由地方行政當(dāng)局的行政官員組成的行政專門小組，行政專門小組被授權(quán)行使行政裁決權(quán)，其主要功能是監(jiān)督行政機(jī)關(guān)的行政，而不是為受到非法行政行為侵害的私人提供法律救濟(jì)，因此，地方上實(shí)際不存在管轄行政訴訟案件的司法機(jī)構(gòu)?！盵33]這一原則確立了公共行政部門對公民負(fù)責(zé)的方式和途徑：嚴(yán)格依照法律所規(guī)定的程序和實(shí)質(zhì)要求履行行政行為，并且嚴(yán)格將行為限制在法定的授權(quán)范圍之內(nèi)。狄驥（Leon　　需要說明的是，法國行政機(jī)關(guān)的活動并不完全屬于行政法的范圍和由行政法院管轄，一部分行政活動適用私法規(guī)則和由普通法院管轄。因此，國家參事院成為特定權(quán)限法院。1806年，國家參事院增設(shè)了一個訴訟委員會，專門集中進(jìn)行行政爭議的裁決?！盵25]第13條規(guī)定：“司法職能有別于、并始終獨(dú)立于行政職能?，F(xiàn)階段，四個范圍的管制革新標(biāo)志著行政法新變革的開始：將公共職能委托給私人部門；以市場約束方式代替命令—控制方式；應(yīng)用市場結(jié)構(gòu)模式——政府公司化；應(yīng)用協(xié)商立法、行政爭議的非正式裁決程序等程序規(guī)則。在這一壓力下，羅斯福總統(tǒng)于1939年命令司法部長任命一個委員會研究行政程序問題。結(jié)果，聯(lián)邦國會于1887年制定《州際商業(yè)法》，建立了州際商業(yè)委員會控制鐵路運(yùn)輸?！盵21]　　司法審查包括違憲審查和違法審查兩部分。對公民的自由和權(quán)利的保護(hù)決定了依法行政的必要。1789年第一屆國會成立時，通過法律設(shè)定行政機(jī)關(guān)，授予其立法權(quán)和裁決權(quán)。拓展了基本人權(quán)和對基本人權(quán)的保障；英國的議會立法受制于歐洲人權(quán)公約和歐洲人權(quán)法院的司法審查，議會主權(quán)原則發(fā)生變化，行政法的憲政基礎(chǔ)動搖；基本人權(quán)原則、非歧視原則和比例原則等引入到合法性審查中，深化了司法審查的基礎(chǔ)；如果《歐洲人權(quán)公約》所確認(rèn)的基本權(quán)利受到侵害，依法在國內(nèi)窮盡了救濟(jì)程序后，可訴諸于歐洲委員會和歐洲人權(quán)法院。1967年，通過《議會行政監(jiān)察專員法》，設(shè)立了議會行政監(jiān)察專員?！　≡?0世紀(jì)初，為了緩和階級矛盾，英國開始實(shí)行社會立法。具體為：行政法屬于公法范疇，是調(diào)整政府與公民關(guān)系的特殊法律，這種法律有別于調(diào)整公民相互之間關(guān)系的一般法律；涉及政府或公共行政的一切行政案件由行政法院管轄并獨(dú)立作出裁決，普通法院無權(quán)管轄；行政法和行政法院主要用于保護(hù)行政官員的特權(quán)和利益，普通法院無權(quán)對行政官員的違法行為進(jìn)行監(jiān)督和控制。行政機(jī)構(gòu)迅猛發(fā)展，繼1832年的《濟(jì)貧法》和濟(jì)貧專員的出現(xiàn)，諸如公共衛(wèi)生委員會和學(xué)校委員會等行使交叉權(quán)力的特別機(jī)構(gòu)大量出現(xiàn)，70年代以后，建立了現(xiàn)代的地方行政當(dāng)局、新式的中央行政部門和現(xiàn)代文官制度。Chamber）就類似于后來的法國國家參事院和行政法院。新的法律支配權(quán)力的格局是以資產(chǎn)階級啟蒙思想家的政治主張為基礎(chǔ)，通過資產(chǎn)階級革命實(shí)現(xiàn)的，其核心就是人民主權(quán)，以代表民意的法律形式賦予權(quán)力并監(jiān)督權(quán)力的行使，依法行政的觀念由此產(chǎn)生并發(fā)展起來。同時，要提高行政裁判文書的寫作質(zhì)量，體現(xiàn)行政審判水平?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》對原告舉證情形作了明確的規(guī)定，除此以外，不得要求原告舉證?！　、乒_審判的程度不高。1999年制定的《行政復(fù)議法》第7條規(guī)定，公民、法人認(rèn)為具體行政行為所依據(jù)的縣級以上人民政府及國務(wù)院部門的規(guī)定不合法，對具體行政行為申請行政復(fù)議時，可以一并向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出對該規(guī)定的審查申請。而值得注意的是倒是行政機(jī)關(guān)提起的行政執(zhí)行案件迅速增加，在某些法院，非訴行政執(zhí)行案件和行政訴訟案件的比例甚至達(dá)到10：，原因當(dāng)然是多方面的。但與其他訴訟相比，行政審判的進(jìn)展仍然是緩慢的。對一些當(dāng)?shù)攸h委政府關(guān)心的熱點(diǎn)、敏感案件，尤其是計(jì)劃生育、城鎮(zhèn)建設(shè)等案件，當(dāng)事人行使訴權(quán)更是困難重重。但司法審查權(quán)有限原則在實(shí)踐中也出現(xiàn)了明顯的不足。　?、赐彿绞礁母锵鄬栴}滯后。在立法上，應(yīng)當(dāng)修改《行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，規(guī)定當(dāng)事人不服具體行政行為時，有權(quán)附帶請求對抽象行政行為進(jìn)行合法性審查。　?、短岣邔徟腥藛T的業(yè)務(wù)素質(zhì)?！　∫杂⒚罏榇淼钠胀ǚㄏ祰遥姓J(rèn)行政法的存在較晚，其依法行政的歷史演變軌跡形成了普通法系行政法的發(fā)展歷史和特點(diǎn)；以法德為代表的大陸法系國家，承認(rèn)行政法較早，其依法行政的歷史演變軌跡形成了大陸法系行政法的發(fā)展歷史和特點(diǎn)；日本早先深受法德行政法理論的影響，二戰(zhàn)后又接受了英美法治傳統(tǒng)和法律制度，其依法行政的歷史演變軌跡形成了既與大陸法系、英美法系有聯(lián)系，又與大陸法系、英美法系有區(qū)別的混合型特點(diǎn)。治安法官同時是行政官吏和司法官吏，行政權(quán)和司法權(quán)不分，行政職務(wù)的執(zhí)行經(jīng)常采取司法形式。rule戴西在其1915年發(fā)表的《行政法在英國的發(fā)展》一文中雖然仍堅(jiān)持英國法治的優(yōu)越性和他的法治理念不需要修改，但承認(rèn)了英國開始出現(xiàn)行政法現(xiàn)象。[11]這些意見后來促成1946年《法律文件法》和1947年《王權(quán)訴訟法》的頒布。后來第53號令修正案又做了一些相應(yīng)的修改?！　。?）政府的行為在實(shí)體上無缺陷，即不得欺詐、應(yīng)考慮相關(guān)因素、具有理性；　?。?）遵守憲法和普通法確立的權(quán)力行使原則——法律確定性原則，即政府的行為必須保持前后內(nèi)在的一致性并保護(hù)由此產(chǎn)生的合法預(yù)期；平等原則，即同樣的情形禁止不同對待、不同的情形禁止同樣對待；　?。?）政府的行為不得具有壓迫性。同時，在美國建國