【正文】 這一時(shí)期日本不斷進(jìn)行對(duì)德國(guó)、奧地利、法國(guó)等西方國(guó)家行政法制度和理論的介紹研究，對(duì)日本行政法和法治行政原則的形成也有一定的影響?！　。?）禁止過分的適當(dāng)性原則?！　∫婪ㄐ姓瓌t。為此，德國(guó)逐步承認(rèn)了“主體公法權(quán)利”概念、否認(rèn)了“特別權(quán)力關(guān)系”理論，并通過大量的行政立法將法律對(duì)公民基本權(quán)利的保護(hù)達(dá)到了完全普遍化。一戰(zhàn)后，德國(guó)政府的行政職能已經(jīng)大大不同于以前，行政法需要能反映新情況的理論。馮。　　相對(duì)于德國(guó)其他古老的部門法學(xué)而言，行政法學(xué)的歷史顯得十分年輕。雖然法蘭克福憲法最終未能生效，但它所確立的體制為某些州所接受。這也充分表明德國(guó)行政法產(chǎn)生之初是維護(hù)封建專制統(tǒng)治秩序的人治行政的工具?！　⌒姓顒?dòng)必須遵守法律，法律規(guī)定行政活動(dòng)的機(jī)關(guān)、權(quán)限、手段、方式和違法的后果?！　?quán)限爭(zhēng)議法庭在1873年布朗戈一案的判決中提出了以公務(wù)標(biāo)準(zhǔn)作為適用行政法的標(biāo)準(zhǔn)。它不是從外部強(qiáng)加給行政部門的、旨在控制行政權(quán)的限制性規(guī)則，而且在行政系統(tǒng)內(nèi)部發(fā)展起來的、使行政活動(dòng)獲得有效性和正當(dāng)性的支持性規(guī)則。1934年和1938年的法律又把省際參事院的管轄權(quán)擴(kuò)大到可以受理有關(guān)地方團(tuán)體和公務(wù)法人的訴訟。雖然《國(guó)家參事院組織條例》規(guī)定：“國(guó)家參事院對(duì)行政機(jī)關(guān)與法院之間所發(fā)生的爭(zhēng)議和業(yè)經(jīng)部長(zhǎng)作出決定的訴訟案件進(jìn)行裁決”[28]，但是在訴訟中，國(guó)家參事院僅有“保留審判權(quán)”，即公民不服行政機(jī)關(guān)的決定或認(rèn)為某一行政行為侵犯了自己的權(quán)利，他必須先向主管的部長(zhǎng)提出申訴，只有當(dāng)其對(duì)部長(zhǎng)的決定仍不滿意時(shí)，才可以向國(guó)家參事院提出復(fù)議申請(qǐng)，而國(guó)家參事院無權(quán)作出裁決，只能審理案件和向部長(zhǎng)的上級(jí)——國(guó)家元首提供解決方案，由國(guó)家元首作出最終的決定。1641年，國(guó)王通過圣熱爾曼敕令剝奪了高等法院對(duì)涉及王室和行政部門的案件的管轄權(quán)，而將這一權(quán)力交給了王室顧問團(tuán)。1976年制定《陽光下的政府法》，規(guī)定合議機(jī)關(guān)的會(huì)議必須公開。為了執(zhí)行新政的各項(xiàng)措施，許多獨(dú)立管制機(jī)構(gòu)得以建立、一批授權(quán)行政機(jī)關(guān)管理經(jīng)濟(jì)的法律也被制定。美國(guó)從19世紀(jì)30年代開始興建鐵路，政府對(duì)私人修筑鐵路采取支持和鼓勵(lì)的政策。該案實(shí)際上是一個(gè)復(fù)審行政機(jī)關(guān)行為的案件，即要求行政機(jī)構(gòu)發(fā)給原告委任狀，履行一定的義務(wù)。三權(quán)分立體制在以下三個(gè)方面確保了政府依法行政：立法機(jī)關(guān)創(chuàng)建行政機(jī)構(gòu)和設(shè)定行政機(jī)構(gòu)權(quán)力的范圍；司法機(jī)關(guān)控制行政機(jī)構(gòu)權(quán)力的行使；政府間的關(guān)系由法律調(diào)整，政府公務(wù)員依法管理。）出版《比較行政法》時(shí)，學(xué)術(shù)著作上才首先出現(xiàn)這個(gè)名稱。1998年11月，英國(guó)頒布了期待已久的《人權(quán)法》，以國(guó)內(nèi)法的形式明確賦予《歐洲人權(quán)公約》在英國(guó)實(shí)施的法律效力。[12]這些建議直接導(dǎo)致了1958年《行政裁判所和調(diào)查法》的頒布。[9]由此可以看出，這是一種“公法模式”的行政法，并且關(guān)于其上述第三個(gè)功能的法律就是“私法模式”的行政法?！谟?guó)以及源于英國(guó)文明的國(guó)家（如美國(guó)），行政法的制度和原理在事實(shí)上尚未為人所知。同時(shí)，“否認(rèn)公法、私法之分對(duì)于英國(guó)法學(xué)家來說在實(shí)際上就成了傳統(tǒng)”?！　?5世紀(jì)末至17世紀(jì)前期，英國(guó)處于都鐸王朝和斯圖亞特王朝前期，國(guó)內(nèi)實(shí)行高度的君主專制，國(guó)王權(quán)力很大?！　∥覀冎溃婪ㄐ姓粌H是現(xiàn)代法治國(guó)家所普遍遵循的一項(xiàng)法治原則，而且是各國(guó)據(jù)此原則所建立的一整套行政法律制度；不僅是現(xiàn)代政府管理方式的一項(xiàng)重大變革，更是現(xiàn)代政府管理模式的一場(chǎng)深刻革命。法院對(duì)敏感性案件，亦應(yīng)依法受理，促進(jìn)依法行政。　?、谱C據(jù)規(guī)則不完善。由于法院審理的行政案件，觸及行政機(jī)關(guān)的實(shí)際利益。特別是一些與具體行政行為密切相關(guān)的抽象行政行為沒有納入到行政訴訟中，使行政相對(duì)人的合法權(quán)益難以得到切實(shí)有效的保障?！　、女?dāng)事人訴權(quán)意識(shí)不足。另一方面表現(xiàn)在，行政案件在法院所有案件中的比例是最低的?！　、攀芾戆讣秶M窄。但對(duì)此類案件，法院的維持判決只會(huì)令當(dāng)事人對(duì)司法公正失去信心。法官常常不自覺地對(duì)雙方進(jìn)行糾問，而且糾問的重點(diǎn)常常是原告行為的合法性，違背行政訴訟關(guān)于對(duì)被告行為進(jìn)行合法性審查的原則，甚至出現(xiàn)與被告一起審原告的情況?！　、渤浞直Ｕ袭?dāng)事人的行政訴權(quán)?！　￡P(guān)鍵詞：法治、依法行政、行政法治、法治行政、歷史考察　　引言　　雖然依法行政已經(jīng)成為當(dāng)代中國(guó)官方和民間日常生活中不可或缺的話語，但關(guān)于“依法行政的歷史考察”這樣的論題學(xué)界幾乎沒有人給予必要的關(guān)注。筆者認(rèn)為，研究依法行政的歷史演變，尤其是上述法治較完備的國(guó)家的歷史經(jīng)驗(yàn)，必將有助于把握當(dāng)今我國(guó)依法行政的發(fā)展方向。此外，樞密院可以對(duì)治安法官實(shí)施懲戒和撤職。administratif這一術(shù)語而言，英國(guó)法律詞匯中尚未有對(duì)應(yīng)物。[8]韋德（）和布拉德利（）認(rèn)為行政法作為公法的一個(gè)分支，是關(guān)于各類行政機(jī)構(gòu)的組織、權(quán)力、職責(zé)、權(quán)利和義務(wù)的法律，或簡(jiǎn)言之是關(guān)于公共行政的法律。輿論界對(duì)于政府在決定政策或解決行政爭(zhēng)端時(shí)的調(diào)查程序也提出批評(píng)。歐共體法對(duì)于英國(guó)國(guó)內(nèi)法和法院具有直接效力和優(yōu)先適用權(quán)?！　《?、美國(guó)　　在美國(guó)，雖然行政法作為一種獨(dú)立的法律制度在19世紀(jì)末才出現(xiàn)，但美國(guó)依法行政的歷史卻和這個(gè)國(guó)家的歷史一樣悠久。美國(guó)憲法對(duì)政府依法行政的要求來源于對(duì)三權(quán)分立、聯(lián)邦制、公民基本權(quán)利的規(guī)定?！　∫话阏J(rèn)為，美國(guó)法院的司法審查權(quán)是由1803年馬伯里訴麥迪遜一案確立的，馬歇爾大法官在該案的判決中表明：“任何一種法律如果與憲法相抵觸，最高法院都有權(quán)把它宣告為無效，從而使聯(lián)邦法院成為聯(lián)邦憲法保護(hù)者。對(duì)于日益復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)問題，立法機(jī)關(guān)也無力制定詳細(xì)的法律進(jìn)行控制。1929年，美國(guó)爆發(fā)了嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)危機(jī)，直到1933年羅斯福當(dāng)選總統(tǒng)，經(jīng)濟(jì)仍處在蕭條期。于是國(guó)會(huì)于1966年對(duì)《聯(lián)邦行政程序法》中關(guān)于行政公開的規(guī)定予以修訂，制定了《情報(bào)自由法》，該法規(guī)定除法定的9類文件外，其它政府文件必須全部公開，任何人有權(quán)要求查閱，行政機(jī)關(guān)不得拒絕。依據(jù)第一項(xiàng)權(quán)力，一切法令在執(zhí)行前必須先在高等法院登記，如果執(zhí)行了尚未登記的法令，或該法令雖已登記但執(zhí)行結(jié)果與法院見解相異，法院可以認(rèn)為該執(zhí)行行為無效，并可以處罰該官吏?！　?799年，憲法第52條規(guī)定：“在執(zhí)政的領(lǐng)導(dǎo)下，國(guó)家參事院負(fù)責(zé)草擬法律草案和公共行政條例，解決行政上所發(fā)生的困難。這種制度一直持續(xù)到1953年。訴訟組的人員經(jīng)常應(yīng)邀參與立法草案的討論，而行政組與報(bào)告和研究組的人員也可能參與某些涉及其專業(yè)領(lǐng)域的行政案件的審理。但是到了19世紀(jì)下期，國(guó)家的行政職能不斷擴(kuò)大，行政機(jī)關(guān)越來越多地干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活，并為滿足公共利益而提供大量的如并通、通訊、衛(wèi)生、救濟(jì)等服務(wù)行為，這些行為既不是傳統(tǒng)的權(quán)力行為，也不是私人行為，不應(yīng)受私法支配，應(yīng)當(dāng)適用行政法。這一系列學(xué)說雖然也都能從某一角度說明行政活動(dòng)，但是也還不能說明全部行政活動(dòng)。　　自15世紀(jì)至118世紀(jì)，諸侯國(guó)林立的德意志開始產(chǎn)生有關(guān)警察與秩序的法律，即警察法，這便是德國(guó)行政法的起源，德國(guó)也由此進(jìn)入了“警察國(guó)家行政”時(shí)期。1808年，普魯士將行政專門小組的行政裁決權(quán)轉(zhuǎn)移給普通民事法院，這導(dǎo)致了行政糾紛的裁決機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)正式分離。因此可以看出，19世紀(jì)至20世紀(jì)初的德國(guó)，在法治國(guó)家原則的指導(dǎo)下實(shí)現(xiàn)了從人治到法治的過渡和質(zhì)變，建立了并逐漸完備了行政復(fù)議和行政訴訟制度特別是行政法院體制，這就為德國(guó)依法行政提供了一個(gè)基本條件。馮。對(duì)于這些學(xué)說概念的精確界定以及對(duì)于“法學(xué)方法”的發(fā)展和完善，一直都被認(rèn)為是奧托。因此，國(guó)家職能的擴(kuò)張和行使必須受制于法律，是社會(huì)法治國(guó)行政區(qū)別于自由法治國(guó)行政的特征。德國(guó)行政法的特點(diǎn)既是德國(guó)法治行政的結(jié)果也體現(xiàn)了德國(guó)行政法的基本原則?！　∪绻試?guó)家措施干預(yù)公民權(quán)利自由為實(shí)現(xiàn)公共利益所不可缺少，那么這種干預(yù)應(yīng)當(dāng)是最低限度的。內(nèi)閣制度的設(shè)立既為制定憲法和開設(shè)國(guó)會(huì)準(zhǔn)備了主體條件，同時(shí)也對(duì)日本的行政立法產(chǎn)生了方向性的影響。此外，明治政府還頒布了《府縣制》（1890年）、《文官任用令》（1893年）、《文官考試規(guī)則》（1893年）、《國(guó)稅征收法》（1897年）、《治安警察法》（1898年）、《行政執(zhí)行法》（1900年）等一系列規(guī)定，對(duì)地方制度、行政組織、財(cái)政稅收、治安、行政執(zhí)行等制度都作出了規(guī)定。[35]　　五、日本　　1868年開始的明治維新使日本開始了近代化，但日本的近代化不是由徹底的資產(chǎn)階級(jí)革命開始的近代化，而是在封建制度逐漸解體的過程中，為確立天皇制國(guó)家結(jié)構(gòu)而進(jìn)行的自上而下的近代化，因而具有濃厚的君主專制色彩?！　》蓛?yōu)先原則是指行政應(yīng)當(dāng)受現(xiàn)行法律的約束，不得采取任何違反法律的措施。隨著德國(guó)行政立法的發(fā)展和完善，行政訴訟制度也同步發(fā)展著。Forsthoff）做出了有代表性的貢獻(xiàn)，他在1938年發(fā)表了《作為給付主體的行政》一文，創(chuàng)造了“生存照顧”和“給付行政”理論。杰。最早為德國(guó)的行政法學(xué)發(fā)展成為一門獨(dú)立的學(xué)科作出貢獻(xiàn)的主要有羅。初等和中等行政法院只具有行政法院的性質(zhì)，還尚未與行政機(jī)關(guān)相分離，不具有司法機(jī)關(guān)的完全獨(dú)立性；高等行政法院具有完全的獨(dú)立性，是與行政機(jī)關(guān)完全分離的獨(dú)立的司法機(jī)關(guān)。在地方設(shè)有由地方行政當(dāng)局的行政官員組成的行政專門小組，行政專門小組被授權(quán)行使行政裁決權(quán)，其主要功能是監(jiān)督行政機(jī)關(guān)的行政，而不是為受到非法行政行為侵害的私人提供法律救濟(jì)，因此，地方上實(shí)際不存在管轄行政訴訟案件的司法機(jī)構(gòu)?！盵33]這一原則確立了公共行政部門對(duì)公民負(fù)責(zé)的方式和途徑：嚴(yán)格依照法律所規(guī)定的程序和實(shí)質(zhì)要求履行行政行為，并且嚴(yán)格將行為限制在法定的授權(quán)范圍之內(nèi)。狄驥（Leon　　需要說明的是，法國(guó)行政機(jī)關(guān)的活動(dòng)并不完全屬于行政法的范圍和由行政法院管轄，一部分行政活動(dòng)適用私法規(guī)則和由普通法院管轄。因此，國(guó)家參事院成為特定權(quán)限法院。1806年，國(guó)家參事院增設(shè)了一個(gè)訴訟委員會(huì)，專門集中進(jìn)行行政爭(zhēng)議的裁決?！盵25]第13條規(guī)定：“司法職能有別于、并始終獨(dú)立于行政職能。現(xiàn)階段，四個(gè)范圍的管制革新標(biāo)志著行政法新變革的開始：將公共職能委托給私人部門；以市場(chǎng)約束方式代替命令—控制方式；應(yīng)用市場(chǎng)結(jié)構(gòu)模式——政府公司化；應(yīng)用協(xié)商立法、行政爭(zhēng)議的非正式裁決程序等程序規(guī)則。在這一壓力下，羅斯?？偨y(tǒng)于1939年命令司法部長(zhǎng)任命一個(gè)委員會(huì)研究行政程序問題。結(jié)果，聯(lián)邦國(guó)會(huì)于1887年制定《州際商業(yè)法》，建立了州際商業(yè)委員會(huì)控制鐵路運(yùn)輸。”[21]　　司法審查包括違憲審查和違法審查兩部分。對(duì)公民的自由和權(quán)利的保護(hù)決定了依法行政的必要。1789年第一屆國(guó)會(huì)成立時(shí)，通過法律設(shè)定行政機(jī)關(guān)，授予其立法權(quán)和裁決權(quán)。拓展了基本人權(quán)和對(duì)基本人權(quán)的保障；英國(guó)的議會(huì)立法受制于歐洲人權(quán)公約和歐洲人權(quán)法院的司法審查，議會(huì)主權(quán)原則發(fā)生變化，行政法的憲政基礎(chǔ)動(dòng)搖；基本人權(quán)原則、非歧視原則和比例原則等引入到合法性審查中，深化了司法審查的基礎(chǔ)；如果《歐洲人權(quán)公約》所確認(rèn)的基本權(quán)利受到侵害，依法在國(guó)內(nèi)窮盡了救濟(jì)程序后，可訴諸于歐洲委員會(huì)和歐洲人權(quán)法院。1967年，通過《議會(huì)行政監(jiān)察專員法》，設(shè)立了議會(huì)行政監(jiān)察專員。　　在20世紀(jì)初，為了緩和階級(jí)矛盾，英國(guó)開始實(shí)行社會(huì)立法。具體為：行政法屬于公法范疇，是調(diào)整政府與公民關(guān)系的特殊法律，這種法律有別于調(diào)整公民相互之間關(guān)系的一般法律；涉及政府或公共行政的一切行政案件由行政法院管轄并獨(dú)立作出裁決，普通法院無權(quán)管轄；行政法和行政法院主要用于保護(hù)行政官員的特權(quán)和利益，普通法院無權(quán)對(duì)行政官員的違法行為進(jìn)行監(jiān)督和控制。行政機(jī)構(gòu)迅猛發(fā)展，繼1832年的《濟(jì)貧法》和濟(jì)貧專員的出現(xiàn)，諸如公共衛(wèi)生委員會(huì)和學(xué)校委員會(huì)等行使交叉權(quán)力的特別機(jī)構(gòu)大量出現(xiàn)，70年代以后，建立了現(xiàn)代的地方行政當(dāng)局、新式的中央行政部門和現(xiàn)代文官制度。Chamber）就類似于后來的法國(guó)國(guó)家參事院和行政法院。新的法律支配權(quán)力的格局是以資產(chǎn)階級(jí)啟蒙思想家的政治主張為基礎(chǔ)，通過資產(chǎn)階級(jí)革命實(shí)現(xiàn)的，其核心就是人民主權(quán)，以代表民意的法律形式賦予權(quán)力并監(jiān)督權(quán)力的行使，依法行政的觀念由此產(chǎn)生并發(fā)展起來。同時(shí)，要提高行政裁判文書的寫作質(zhì)量，體現(xiàn)行政審判水平?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》對(duì)原告舉證情形作了明確的規(guī)定，除此以外，不得要求原告舉證?！　、乒_審判的程度不高。1999年制定的《行政復(fù)議法》第7條規(guī)定，公民、法人認(rèn)為具體行政行為所依據(jù)的縣級(jí)以上人民政府及國(guó)務(wù)院部門的規(guī)定不合法，對(duì)具體行政行為申請(qǐng)行政復(fù)議時(shí)，可以一并向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出對(duì)該規(guī)定的審查申請(qǐng)。而值得注意的是倒是行政機(jī)關(guān)提起的行政執(zhí)行案件迅速增加，在某些法院，非訴行政執(zhí)行案件和行政訴訟案件的比例甚至達(dá)到10：，原因當(dāng)然是多方面的。但與其他訴訟相比，行政審判的進(jìn)展仍然是緩慢的。對(duì)一些當(dāng)?shù)攸h委政府關(guān)心的熱點(diǎn)、敏感案件，尤其是計(jì)劃生育、城鎮(zhèn)建設(shè)等案件，當(dāng)事人行使訴權(quán)更是困難重重。但司法審查權(quán)有限原則在實(shí)踐中也出現(xiàn)了明顯的不足?！　、赐彿绞礁母锵鄬?duì)問題滯后。在立法上，應(yīng)當(dāng)修改《行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，規(guī)定當(dāng)事人不服具體行政行為時(shí)，有權(quán)附帶請(qǐng)求對(duì)抽象行政行為進(jìn)行合法性審查?！　、短岣邔徟腥藛T的業(yè)務(wù)素質(zhì)?！　∫杂⒚罏榇淼钠胀ǚㄏ祰?guó)家，承認(rèn)行政法的存在較晚，其依法行政的歷史演變軌跡形成了普通法系行政法的發(fā)展歷史和特點(diǎn)；以法德為代表的大陸法系國(guó)家，承認(rèn)行政法較早，其依法行政的歷史演變軌跡形成了大陸法系行政法的發(fā)展歷史和特點(diǎn)；日本早先深受法德行政法理論的影響，二戰(zhàn)后又接受了英美法治傳統(tǒng)和法律制度，其依法行政的歷史演變軌跡形成了既與大陸法系、英美法系有聯(lián)系，又與大陸法系、英美法系有區(qū)別的混合型特點(diǎn)。治安法官同時(shí)是行政官吏和司法官吏，行政權(quán)和司法權(quán)不分，行政職務(wù)的執(zhí)行經(jīng)常采取司法形式。rule戴西在其1915年發(fā)表的《行政法在英國(guó)的發(fā)展》一文中雖然仍堅(jiān)持英國(guó)法治的優(yōu)越性和他的法治理念不需要修改，但承認(rèn)了英國(guó)開始出現(xiàn)行政法現(xiàn)象。[11]這些意見后來促成1946年《法律文件法》和1947年《王權(quán)訴訟法》的頒布。后來第53號(hào)令修正案又做了一些相應(yīng)的修改?！　。?）政府的行為在實(shí)體上無缺陷，即不得欺詐、應(yīng)考慮相關(guān)因素、具有理性；　　（2）遵守憲法和普通法確立的權(quán)力行使原則——法律確定性原則，即政府的行為必須保持前后內(nèi)在的一致性并保護(hù)由此產(chǎn)生的合法預(yù)期；平等原則，即同樣的情形禁止不同對(duì)待、不同的情形禁止同樣對(duì)待；　?。?）政府的行為不得具有壓迫性。同時(shí)，在美國(guó)建國(guó)