法律知識四)法治：社會轉(zhuǎn)型時期的制度建構(gòu)((專業(yè)版)
【正文】 這些社會組織和社會活動，無論新舊，并不必然是破壞性的社會因素，更不一定具有反對政府的傾向。76[76]我們忘記了，中國傳統(tǒng)社會的經(jīng)濟(jì)從來不是由國家直接控制和計劃的，相反，至少在一種傳統(tǒng)意義上，中國社會的經(jīng)濟(jì)是市場性的：土地租佃和轉(zhuǎn)讓、商品生產(chǎn)和交換、自由選擇職業(yè)、自由地流動和遷徙，所有這些在過去兩千多年時間里，一直是居于主導(dǎo)地位的經(jīng)濟(jì)活動方式?！ ∑浯?，就中國傳統(tǒng)而言，市民社會的問題與法治問題相似，也就是說，它離我們既不更遠(yuǎn)，也不更近。而當(dāng)他們把比如農(nóng)村家族組織和民間宗教的復(fù)興簡單斥之為迷信和封建宗法勢力時，其論說竟與正統(tǒng)的意識形態(tài)完全一致。問題是，在什么情況下，國家甘愿犧牲其統(tǒng)治上的便利，而主動或者不得不服從憲法和法治的原則呢?顯然，人們對國家的期待和對法治的要求里包含了某種矛盾：既要求用法律來限制國家權(quán)力，同時又把實現(xiàn)法治的希望寄托在國家身上。從洋務(wù)運動、戊戌變法，到辛亥革命、新文化運動以及后來一系列政治變革與社會運動，我們可以看到一種不曾中斷的建立現(xiàn)代民族國家的努力?！ ￡P(guān)于中國傳統(tǒng)的國家模式以及國家與社會的關(guān)系，曾經(jīng)有兩種流行的看法。一種看法認(rèn)為，中國傳統(tǒng)國家實行是專制統(tǒng)治(所謂東方專制主義)，根據(jù)這種看法，君主以一己意志號令天下，國家對社會享有莫大權(quán)威，個人則無自由可言。這種努力不但包括根據(jù)現(xiàn)代模式建立一套新的國家機器，重新界定和劃分國家職能，并且依據(jù)新的原則實行統(tǒng)治。這種矛盾可以稱之?quot。67[67]這種精英主義的意識形態(tài)使他們看不到社會可能有的作用和意義，也使他們的法治訴求很難逃脫由國家悖論所造成的困境。在最一般的意義上，我們可以說，中國歷史上始終存在著一個所謂社會，一個有別于國家的社會，盡管其具體形態(tài)以及它與國家的關(guān)系明顯不同于比如歐洲歷史上的社會與國家。77[77]與之相應(yīng)，傳統(tǒng)國家的職能十分有限，在經(jīng)濟(jì)之外，我們今天習(xí)慣于由國家控制甚至壟斷的大量社會公共事務(wù)如教育、衛(wèi)生、醫(yī)藥、宗教和社會公益事業(yè)很大程度上是由社會通過自發(fā)的聯(lián)合方式來完成的。但是，如果它們得不到認(rèn)可，沒有合法地位，甚至經(jīng)常遭到政府部門的懷疑、猜忌乃至抑制和打擊，其建設(shè)性的因素就可能受到限制。在此過程中，來自不同方面的資源被盡可能有效地調(diào)動起來，用來促成多少具有自治性格的社會組織和社會活動。部分地由于這段歷史的影響，我們對歷史和傳統(tǒng)的理解，對社會現(xiàn)實的把握，以及，對未來發(fā)展的構(gòu)想，都受到極大的限制。換言之，推進(jìn)法治事業(yè)不單涉及法律本身，而且涉及社會組織與社會結(jié)構(gòu)。具有諷刺意味的是，即使是對政府經(jīng)常持批評態(tài)度的知識分子，也常常對民間社會表現(xiàn)出深刻的疑慮和不信任。另一方面，憲政要求根據(jù)憲法組織國家，根據(jù)法律行使權(quán)力，法治的實現(xiàn)更要求限制專斷的權(quán)力，保證個人自由，而這些要求又只能通過法律的實施加以實現(xiàn)。所有這些都使得當(dāng)時的中國無法有效地應(yīng)對外部世界的壓力和挑戰(zhàn)，而人們一旦認(rèn)識到這一點，國家制度和社會結(jié)構(gòu)便不可避免地成為改造的對象。換言之，在變化了的世界格局中，傳統(tǒng)的國家模式和社會結(jié)構(gòu)已不再具有其固有的有效性與合法性，而必須加以改造以適應(yīng)新的社會需求。61[61]與之相反，另一種看法認(rèn)為，傳統(tǒng)社會中國家的能力十分有限，個人并不直接生活在國家之下，
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