【正文】 ：《經(jīng)濟(jì)審判工作手冊(cè)(六)》、(內(nèi)部用書)、1990年版第667頁。就提單而言，其所載情況一旦被承運(yùn)人確認(rèn)，該提單就成為收貨人與承運(yùn)人之間的終結(jié)性證據(jù)，承運(yùn)人不得對(duì)善意受讓提單的包括收貨人在內(nèi)的第三人提出不同的證據(jù)否定提單所載情況(“海牙規(guī)則”第3條4款，“漢堡規(guī)則”第16條3款2項(xiàng)，我國海商法第七十七條都作了類似的規(guī)定)。但此案在審理中，雙方達(dá)成了和解，原告撤回了提起訴。這一證據(jù)可以證明承、托運(yùn)人用保函換取清潔提單時(shí)的主觀心理是善意的，為此而設(shè)立的保函應(yīng)視為有效。為此，船長意欲將大副收據(jù)中的“至卸貨港發(fā)生短重，船方概不負(fù)責(zé)”的批注轉(zhuǎn)入提單，為了取得沒有批注的提單，被告向船長出具保函，該保函載明：“……如到卸港發(fā)生短重，其責(zé)任由我貨方負(fù)責(zé)”。雖然船長對(duì)重量或件數(shù)的批注是提單的“不知條款”而不構(gòu)成不清潔提單。這種情況在《民法通則》第五十八條第四項(xiàng)作為無效民事行為專門作了規(guī)定：“惡意串通損害國家、集體或者第三人利益的民事行為無效”。已經(jīng)發(fā)生的不足為條件。之后，其他國家類似的判例也相繼出現(xiàn)，使人們對(duì)保函逐漸形成這樣一種認(rèn)識(shí)：“保函是一種申明失實(shí)的，意在侵權(quán)的非法協(xié)議”。當(dāng)時(shí)“金馬”輪船長對(duì)已裝船的15,274噸木薯片的外表霉跡(裝船前經(jīng)商品檢驗(yàn)：。 ：全國法院干部業(yè)余法律大學(xué)教材《海商法講義》、人民法院出版社、1988年版第62頁。 保函對(duì)人的效力是指有效保函對(duì)什么人生效。因此，應(yīng)認(rèn)定原、被告在設(shè)立保函時(shí)，對(duì)第三人利益的損害是明知的，這種保函已構(gòu)成了惡意，應(yīng)否定其效力。為了有效地保護(hù)各方當(dāng)事人的利益，務(wù)求使批注準(zhǔn)確，避免不必要的糾紛，船長在接受外表缺陷輕微的貨物時(shí)，出于誠實(shí)信用，主動(dòng)考慮是否影響貨物的內(nèi)在質(zhì)量是有益的。 廣州海事法院曾判決的“柳林?！卑?，就是處理這類保函效力問題的典型案例： 案情大概是：被告某土產(chǎn)公司在湛江港將其出口的木薯片交原告某遠(yuǎn)洋公司所屬“柳林海”輪承運(yùn)，貨物裝完后，被告申請(qǐng)水尺公估，測得木薯片重量為16,443噸，并將其申報(bào)給承運(yùn)人記載于提單。 在航運(yùn)實(shí)務(wù)中，就保函所涉及的對(duì)象，可將保函分為兩類。而根據(jù)保函所出現(xiàn)問題的特點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)著重審查保函是否符合該條第三項(xiàng)的規(guī)定，因?yàn)楸：O(shè)立時(shí)容易出現(xiàn)“違反法律或者社會(huì)公共利益”的情況，具體表現(xiàn)為，惡意串通，損害第三人的利益。其具有附條件民事行為所附條件的普遍特點(diǎn)： (1)尚未發(fā)生。英國作為判例制度國家，通過此判例確立了一條法律原則，即換取清潔提單的保函無效，保函的約定在其當(dāng)事人之間不能執(zhí)行。 二、實(shí)踐中保函效力問題不確定帶來的困惑和危害 也許人們對(duì)87年2月發(fā)生在黃埔港的“金馬”輪案 仍記憶猶新。 類似糾紛，啟示人們必須尋求解決的適當(dāng)方法，以防患未燃。這種觀點(diǎn)與傳統(tǒng)觀點(diǎn)有本質(zhì)的區(qū)別，在于它沒有完全否認(rèn)保函的效力。確定發(fā)生的不足為條件。 2.“善意”與“惡意”的辨別 誠然，《漢堡規(guī)則》規(guī)定的僅僅是原則，不易操作，顯得過于籠統(tǒng)，實(shí)踐中識(shí)別“善意”與“惡意”還應(yīng)依據(jù)具體的事實(shí)才能正確辨別。 (1)對(duì)貨物重量或件數(shù)而設(shè)立的保函，判斷其效力可綜合兩個(gè)因素進(jìn)行分析，即： (掌握有沒有影響其行為效力的事實(shí))； (判斷是否故意行為)。為此，原告依保函向被告提出索賠，但遭拒絕。從而否定這種保函的效力。事實(shí)上，該批木薯片經(jīng)換裝另一船后，已在歐洲港口順利交貨。對(duì)第三方進(jìn)行欺詐的保函，對(duì)托運(yùn)人也屬無效，承運(yùn)人無權(quán)自托運(yùn)人取得賠償；沒有欺詐除外。 ：《新編海商法學(xué)》、人民交通出版社1991年。 的確，該案損失發(fā)生前，當(dāng)事人都在尋求擺脫困境的方法，其中就提及了用保函換取清潔提單的做法，托運(yùn)人表示愿意向承運(yùn)人出具保函，就承運(yùn)人簽發(fā)清潔提單的后果承擔(dān)責(zé)任，但承運(yùn)人則以這種保函的效力不確定而拒之。這是對(duì)保函認(rèn)識(shí)的一個(gè)飛躍。 (4)由當(dāng)事人自己所選定。 “善意”與“惡意”作為人的主觀心理狀態(tài)，它必然會(huì)通過行為人的行為表現(xiàn)出來，成其為事實(shí)，使我們通過表現(xiàn)的事實(shí)認(rèn)識(shí)行為人的主觀心理。這種保函已構(gòu)成惡意，其效力應(yīng)當(dāng)否定。該案的判決原則還得到了最高人民法院的肯定。被告為取得清潔提單遂向承運(yùn)人(原告)出具保函，原告接受了該保函。 五、保函的效力范圍 保函有效的前提下，其在什么時(shí)候生效？對(duì)誰生效？這就是保函的效力范圍應(yīng)解決的問題。不論保函如何約定，都不影響收貨人向承運(yùn)人或托運(yùn)人索賠；對(duì)托運(yùn)人和承運(yùn)人出于善意而由一方出具另一方接受的保函，雙方均有履行之義務(wù)”。 5.《民法通則講話》編寫組：《民法通則講話》、經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社1986年?！芭?quán)”與“批注不可接受”的矛盾沖突，因保函的出現(xiàn)而在一定程度上得到了緩解，但由于保函的效力在法律上沒有得到確定，而又使保函陷入了矛盾的地位，以致造成了危害。但如果承運(yùn)人依著其接受了保函，而放松、或者不履行其管貨義務(wù)，應(yīng)認(rèn)定承運(yùn)人惡意促使條件成就，則視為條件不成就，保函不能生效。 筆者認(rèn)為，該案中的保函應(yīng)視為無效保函。雖然，船長行使批注權(quán)所關(guān)心的是貨物的外表而不關(guān)心貨物的內(nèi)在質(zhì)量，但如果在貨物外表缺陷輕微的情況下就匆忙批注，勢(shì)必?fù)p害托運(yùn)人的利益而又未必能起到保護(hù)收貨人或提單持有人利益的作用。實(shí)踐中大多數(shù)承運(yùn)人將會(huì)接受這種保函，按托運(yùn)人申報(bào)的重量或件數(shù)簽發(fā)無批注內(nèi)容的提單。這一事實(shí)已足以使其行為無效)，仍接受保函簽發(fā)清潔提單(故意行為)，就已構(gòu)成惡意，結(jié)果必然會(huì)給收貨人或提單持有人造成損失，這種保函應(yīng)視為具有欺詐第三人故意的惡意保函，應(yīng)否定其效力；如果承運(yùn)人對(duì)其收受的貨物是否符合提單的記載，無適當(dāng)?shù)姆椒ㄟM(jìn)行核實(shí)，或是否給收貨人或提單持有人造成損害難以判斷(這種情況承運(yùn)人對(duì)有沒有影響其行為效力的事實(shí)，沒有明知)，承運(yùn)人接受保函簽發(fā)清潔提單就未構(gòu)成惡意，客觀上亦可能給收貨人或提單持有人造成損害(當(dāng)然這種損害通常是較輕的)，這種保函應(yīng)視為出于解決誠實(shí)爭議，沒有對(duì)第三人施行欺詐的善意保函，應(yīng)承認(rèn)其效力。 雖然，有關(guān)提單的國際公約“海牙規(guī)則”和“海牙/維斯比規(guī)則”沒有關(guān)于保函效力的問題的規(guī)定，但生效的“漢堡規(guī)則”對(duì)保函的效力問題則作了原則性的規(guī)定，大意是：對(duì)第三方具有欺詐意圖的保函無效；沒有欺詐的保函應(yīng)視為有效。可見，保函具備下列特征： (1)當(dāng)事人是托運(yùn)人和承運(yùn)人； (2)托運(yùn)人附條件對(duì)承運(yùn)人承擔(dān)賠償責(zé)任； (3)托運(yùn)人對(duì)承運(yùn)人的賠償責(zé)任只限于大副收據(jù)對(duì)貨物的描述范圍； (4)單務(wù)性。下面就三個(gè)不同的觀點(diǎn)加以討論。也許是因?yàn)檫@種保函有如潤滑的功能，能使承、托運(yùn)人之間就簽發(fā)清潔提單與否發(fā)生爭議時(shí)迅速得到“潤滑”，從而使予盾雙方擺脫僵持的困境，避免雙方一觸即發(fā)的損失。 在國際貿(mào)易中，商品買賣合同要求清潔提單，對(duì)要求取得沒有損壞的商品的買方來說是理所當(dāng)然的，國際商會(huì)的“跟單信用證統(tǒng)一慣例”亦要求，只要沒有與信用證相反的指示，銀行不收買有表示貨物或包裝有瑕疵狀態(tài)附加批注的提單。我國《民法通則》第六十二條規(guī)定：“民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附條件時(shí)生效”。為此，原告依保函要求被告賠償損失，但遭拒絕。 。按國際航運(yùn)公會(huì)1951年4月作出的規(guī)定，這種批注雖然不構(gòu)成不清潔提單，但也未必被信用證要求所接受。如果承運(yùn)人明知收受的貨物給第三人造成損害顯而易見(標(biāo)準(zhǔn)是憑正常人的一般知識(shí)。但何為有效？何為無效？筆者試從法律根據(jù)、如何識(shí)別及司法實(shí)踐中的做法等方面進(jìn)行分析，提出自己的意見。從保函的內(nèi)容及其成立過程，可概括出保函的共性為：“如承運(yùn)人遭受因簽發(fā)清潔提單在大副收據(jù)批注范圍內(nèi)的損失，托運(yùn)人愿對(duì)承運(yùn)人承擔(dān)賠償責(zé)任”。 三、保函的定義及法律特征 正確認(rèn)識(shí)保函的定義及法律特征，將有助于正確認(rèn)識(shí)保函的效力問題。7一黃偉青 （廣州海事法院） 一、引 言 用保函換取清潔提單，在當(dāng)今航運(yùn)實(shí)務(wù)中被普遍采用?？磥?，保函擔(dān)任的角色不容忽視，關(guān)鍵在于客觀地評(píng)價(jià)和明確其法律地位，使人們對(duì)其有一個(gè)確定的認(rèn)識(shí)，從而減少或避免糾紛。 實(shí)踐中，保函往往是由托運(yùn)人提供承運(yùn)人接受而成立，也有些是經(jīng)雙方簽字而成立的。既然是民事協(xié)議，就存在“有效”與“無效”的問題。承運(yùn)人是出于善意還是惡意，我們只能從他們實(shí)施行為時(shí)，也就是設(shè)立保函時(shí)所表現(xiàn)的事實(shí)去觀察、分析，即通過托運(yùn)人提供貨物的實(shí)際狀況，承運(yùn)人在大副收據(jù)中對(duì)貨物的記載和承運(yùn)人接受保函簽發(fā)清潔提單等事實(shí)綜合進(jìn)行分析，加以識(shí)別；而不能以保函設(shè)立后所發(fā)生的事實(shí)去判斷。諸如此類，承運(yùn)人為保護(hù)自身的利益，往往會(huì)考慮行使批注權(quán)，在提單上作出諸如“在卸港造成短少，承運(yùn)人不負(fù)任何責(zé)任”的批注。 (2)對(duì)貨物外表狀況而設(shè)立的保函，判斷其有效與否，可從下面三個(gè)因素結(jié)合起來分析： ； ，有沒有經(jīng)過公證部門對(duì)貨物的外表缺陷與貨物內(nèi)在質(zhì)量的聯(lián)系進(jìn)行公證檢驗(yàn)。據(jù)此，保險(xiǎn)人向本案原告提出55,680美元的索賠，在確鑿的證據(jù)面前，原告不得不賠付。 保函的時(shí)間效力是指有效保函何時(shí)生效。保函有效與否，取決于承、托運(yùn)人設(shè)立保函時(shí)的心理狀態(tài)是“惡