【正文】 孫憲忠：《抵押合同未登記時當(dāng)事人的法律責(zé)任問題》，引自中國民商法律網(wǎng)。我們不應(yīng)該將登記過分神圣化或神秘化并賦予其行政權(quán)力之色彩，這一點對于有著長期家長主義傳統(tǒng)的中國尤為重要?！边@里規(guī)定的是民事法律行為的一般生效要件。在原告要交納房價給被告時被告反悔，不同意將該房屋出賣給原告。本部分主要通過對現(xiàn)實中發(fā)生的兩個判決結(jié)果完全相反的案例來分析最高院的本條司法解釋采取物權(quán)變動的區(qū)分原則和將登記排除在債權(quán)合同生效要件之外的重大意義。日本民法制定之初，采納的是法國民法的“合一主義”規(guī)則，依據(jù)一種統(tǒng)一意思表示或者法律行為統(tǒng)一地達(dá)到債權(quán)變動和物權(quán)變動的目的。德國法和我國臺灣地區(qū)法中的物權(quán)意思主義所謂物權(quán)意思主義，是指債權(quán)合同只能發(fā)生債權(quán)法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而要發(fā)生物權(quán)的變動，還必須需要獨立的物權(quán)合同和物權(quán)意思，當(dāng)然，這種物權(quán)意思通常是通過一定的形式表現(xiàn)出來的。（二）與德國法、法國法、日本法的比較由于登記與債權(quán)合同的生效問題直接關(guān)系到物權(quán)變動的模式問題，因此，我們對“登記是否為債權(quán)合同生效要件”的比較法考察就涉及到了世界范圍內(nèi)的物權(quán)變動的立法模式問題。也就是說，在這類財產(chǎn)的抵押中，抵押合同這種債權(quán)行為以登記為其生效要件。最高院的本項司法解釋就是嚴(yán)格貫徹物權(quán)變動的區(qū)分原則的結(jié)果，將登記排除在土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的生效要件之外。（2）、登記作為物權(quán)變動要件的情形。但不管是采法國和日本的債權(quán)意思主義（登記對抗），還是采德國的物權(quán)意思主義（登記生效），都不意味著將登記作為合同生效的要件；而只有債權(quán)形式主義這一非驢非馬的模式，才要求合同的生效以登記為必要。該理論認(rèn)為：在一項以移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)為目的的買賣合同中，存在著兩種性質(zhì)不同的行為：一是負(fù)擔(dān)行為，二是處分行為。同時，因物權(quán)具有對世性，其設(shè)立、變更和廢止必須采取可以使社會公眾了解的方式，方能客觀公正的產(chǎn)生對世性。 區(qū)分原則的建立不但符合物權(quán)為排他權(quán)而債權(quán)為請求權(quán)的基本法理，而且被民法實踐證明是一條分清物權(quán)法和債權(quán)法的不同作用范圍、區(qū)分當(dāng)事人的不同法律責(zé)任的行之有效的原則。合同法還規(guī)定一些特殊合同生效的特別要件，如法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的合同。 兩種觀點的巨大差別導(dǎo)致法律實踐的混亂和人們在面對此問題時的手足無措，統(tǒng)一而合理的法律規(guī)則成為人們十分迫切的需求。本款規(guī)定就是這種需求的一種積極的回應(yīng)。故合同雖然已經(jīng)成立但卻可能因各種原因而未能生效或自始無效。故中國臺灣地區(qū)民法、瑞士法等采納了這一原則。此種方式，在不動產(chǎn)為登記，在動產(chǎn)為占有。確定各自的效力時，物權(quán)行為理論貫徹三個原則：一是分離原則(Trennungsprinaip)，即在此類合同中，負(fù)擔(dān)行為和處分行為為兩個法律行為，前者為原因行為，后者為物權(quán)行為，各具有獨立的意思表示和成立方式；二是抽象原則(Abstraktionsprinaip)，即兩個法律行為均依據(jù)其自身要件生效并發(fā)生各自的結(jié)果，原因行為的無效或撤銷并不導(dǎo)致物權(quán)行為的無效，物權(quán)行為的無效亦不導(dǎo)致原因行為的無效；三是形式主義原則，即以公示的形式體現(xiàn)物權(quán)行為中的合意，以公示作為物權(quán)行為生效要件之一，并以公示作為對抗第三人和保護(hù)交易安全的方式。當(dāng)然，中國有理由采取德法等模式之外的立法模式，將登記作為債權(quán)合同的生效要件，但必須要有充足理由的支持，例如，這樣做符合公平原則并能促進(jìn)大多數(shù)人的利益和形成良好的社會秩序。相反，如果登記為物權(quán)變動的要件，而非合同生效的要件，則不登記合同還是有效的，只是合同標(biāo)的物的物權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移。建議將來在制定物權(quán)法時，也應(yīng)規(guī)定：如果當(dāng)事人未就不動產(chǎn)物權(quán)的轉(zhuǎn)移及時辦理登記手續(xù)的，只要合同合法有效，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人繼續(xù)補(bǔ)辦登記；如果出賣人違反合同規(guī)定，“一物二賣”，并辦理了不動產(chǎn)物權(quán)變動登記的，買受人則不能要求繼續(xù)補(bǔ)辦登記，但可以要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任。如果沒有登記，則抵押合同不生效。從大陸法各國的規(guī)定來看，在物權(quán)變動的模式上存在三種不同的立法模式，即物權(quán)意思主義、債權(quán)意思主義和折衷主義（債權(quán)形式主義）三種模式。在不動產(chǎn)，此形式為登記；在動產(chǎn)，此形式為交付。雖然日本民法在形式上也采納了物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分，但是在這兩種有本質(zhì)區(qū)別的基本民法權(quán)利變動的法律根據(jù)方面卻沒有區(qū)分。（一）將登記作為土地使用權(quán)（房屋）等不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同的生效要件的案例及其分析本案是2002年8月中央電視臺財經(jīng)欄目報道的發(fā)生在武漢的“一房多賣”的案件。原告主張該買賣合同是合法有效的，被告應(yīng)按合同約定履行義務(wù)，要求被告雙倍返還定金，并支付違約金的責(zé)任。楊樹明、張平：《合同成立與合同生效的效力同一性研究》，載《人大復(fù)印資料（民商法學(xué)）》2000年第9期?！昂弦辉瓌t”是與“區(qū)分原則”相對稱的概念，主要為法國法和日本法所采，是指不區(qū)分合同債權(quán)行為和物權(quán)變動行為，合同成立后自然就發(fā)生物權(quán)變動，所以也被稱為“債權(quán)意思主義”立法模式。孫憲忠：《從幾個典型案例看民法基本理論的更新》，引自法律思想網(wǎng)之《孫憲忠文集》。王軼：《物權(quán)變動論》，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第19頁。但筆者想在此強(qiáng)調(diào)的一點是，近代以來，不管是在采物權(quán)變動區(qū)分模式的德國（認(rèn)為登記是一種物權(quán)行為），還是在采物權(quán)變動合一模式的法國（認(rèn)登記為對抗第三人的公示方式），登記都只是民事私法領(lǐng)域中的概念，就像交付一樣。如我國《民法通則》第55條規(guī)定：“民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；（二）意思表示真實；（三）不違反法律或者社會公共利益。原告當(dāng)即交付給被告定金人民幣10000元。所以，我國采取以登記為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效要件的立法模式也是一種錯誤。但是為什么我們的立法采納了這一規(guī)則？原來，這一規(guī)則是日本學(xué)者創(chuàng)造的。 登記在其中所起的作用是對抗第三人的要件，而不是物權(quán)變動的要件，也不是債權(quán)合同生效的要件。因此，沒有進(jìn)行不動產(chǎn)物權(quán)登記，只是未能發(fā)生物權(quán)變動，而不能否認(rèn)有效成立的合同的效力。”而擔(dān)保法第42條所規(guī)定的財產(chǎn)包括：土地上定著物的土地使用權(quán)、城市房地產(chǎn)、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物、林木、航空器、船舶、車輛、企業(yè)的設(shè)備和其他動產(chǎn)。對于依法生效的不動產(chǎn)移轉(zhuǎn)合同，不登記則不生物權(quán)變動的效力，同時也不能對抗善意第三人。買受人只能在出賣人有過錯的情況下，通過追究出賣人的締約過失責(zé)任（在此為導(dǎo)致合同無效的責(zé)任）以獲得救濟(jì)，但締約過失責(zé)任是一種過錯責(zé)任，要求原告主張者就其主張舉證，這無疑加重了買受人的責(zé)任，并為其利益的救濟(jì)增加了重重困難。而后者又可以根據(jù)采“區(qū)分原則”還是采“合一原則” 具體分為登記為物權(quán)變動的要件和登記為對抗第三人的要件兩類。一般認(rèn)為，負(fù)擔(dān)行為與處分行為的區(qū)分來自于物權(quán)行為理論。物權(quán)為絕對權(quán)、對世權(quán)，具有優(yōu)先效力，就同一標(biāo)的可設(shè)立內(nèi)容不相沖突的數(shù)個物權(quán)，其間依其設(shè)立的先后確定行使的優(yōu)先順序?！痹谥袊@一原則最早是由孫憲忠先生提出來的。 已成立的合同效力，有三種不同情況：一是依法成立的合同，成立時即生效；二是效力待定的合同；三是無效合同。 另一種觀點則認(rèn)為，土地使用權(quán)登記是土地物權(quán)變動的要件，而非土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效的要件，我們不能因為當(dāng)事人沒有就不動產(chǎn)辦理過戶登記而認(rèn)定合同無效。支持第一種觀點的人理由主要在于：以土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同為諾成性合同而非實踐性合同論證物權(quán)登記不是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的生效要件,混淆了“合同成立”與“合同生效”這兩個不同的概念。而根據(jù)是否依當(dāng)事人的意志決定，合同成立與生效的區(qū)別又可以分為兩類情形：一類是合同依法成立時即生效，以及當(dāng)事人對合同的效力約定附生效條件、附生效期限，在條件成就、期限屆至?xí)r合同生效。 本款規(guī)定將登記與合同效力分開，實際上也遵循了區(qū)分原則的基本要求。如果我們繼續(xù)沿著支配權(quán)與請求權(quán)基本分析出發(fā)，從權(quán)利變動的角度看，即把堅持這兩種基本權(quán)利的本質(zhì)區(qū)別當(dāng)作我們最基本的分析手段時，我們會清晰地看到，這兩種權(quán)利發(fā)生變動的法律