【正文】 實際上，它只是使物權(quán)的變動統(tǒng)一地依據(jù)債權(quán)的意思、同時又使這種意思依據(jù)不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)交付的形式而生效的立法理論，從而使得債權(quán)合同的生效理論變得混亂。因為我國法學(xué)界通常所認為的債權(quán)形式主義模式，純粹為合一原則和區(qū)分原則之間的一種物權(quán)變動的折衷立法模式，并將其界定為：又稱為意思主義與登記或交付相結(jié)合的物權(quán)變動模式，指物權(quán)因法律行為發(fā)生變動時，當事人間除有債權(quán)合意外，尚需要踐行登記或交付的法定方式。中國的法律建制也存在同樣的問題，值得反思。孫憲忠：《從幾個典型案例看民法基本理論的更新》，引自法律思想網(wǎng)之《孫憲忠文集》。王軼：《物權(quán)變動論》，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第19頁。孫憲忠：《從幾個典型案例看民法基本理論的更新》，引自法律思想網(wǎng)之《孫憲忠文集》。孫憲忠：《抵押合同未登記時當事人的法律責任問題》，引自中國民商法律網(wǎng)。但筆者在此僅將問題點到，并期待將來有人從事該項有益的研究。因此，如何充分的保護銀行的利益以保護和促進其資金投入的信心和積極性，是中國房地產(chǎn)市場良性發(fā)展的重要前提。在此，我們似乎還應(yīng)充分考慮銀行的利益問題。PS阿蒂亞著，趙旭東等譯：《合同法導(dǎo)論》，法律出版社2002版，第6,35頁?！昂弦辉瓌t”是與“區(qū)分原則”相對稱的概念，主要為法國法和日本法所采，是指不區(qū)分合同債權(quán)行為和物權(quán)變動行為，合同成立后自然就發(fā)生物權(quán)變動，所以也被稱為“債權(quán)意思主義”立法模式。但筆者想在此強調(diào)的一點是，近代以來，不管是在采物權(quán)變動區(qū)分模式的德國（認為登記是一種物權(quán)行為），還是在采物權(quán)變動合一模式的法國（認登記為對抗第三人的公示方式），登記都只是民事私法領(lǐng)域中的概念，就像交付一樣。孫憲忠：《再談物權(quán)行為理論》，載《中國社會科學(xué)》2001年第5期。Baur\St252。8226。孫憲忠：《從幾個典型案例看民法基本理論的更新》，引自法律思想網(wǎng)之《孫憲忠文集》。王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第92頁。中國物權(quán)法研究課題組：《中國物權(quán)法草案建議稿：條文、說明、理由與參考立法例》，社會科學(xué)文獻出版社2000年版，第113頁。楊樹明、張平：《合同成立與合同生效的效力同一性研究》，載《人大復(fù)印資料（民商法學(xué)）》2000年第9期。如我國《民法通則》第55條規(guī)定：“民事法律行為應(yīng)當具備下列條件：（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；（二）意思表示真實；（三）不違反法律或者社會公共利益。于青鋼：《購房未過戶登記不影響合同效力》，載《法制日報》2001年7月12日。伍治良：《論房屋買賣合同的生效要件》，載《人民檢察》１９９９年第１期。黃碩新：《也談房屋買賣合同的生效要件》，載《人民檢察》１９９９第８期。與本部分第一個案例相反，本案中的法院并沒有受到我國既有的不當法律文本和司法實踐的影響，而是依據(jù)債權(quán)合同的特性和其一般的生效要件來判斷房地產(chǎn)買賣合同的效力問題，從理論上說是與物權(quán)變動中的區(qū)分原則相暗合，從實踐角度來看，則十分有效地保護了此類買賣合同中買受人的利益，為在中國實現(xiàn)合理而公正的法律規(guī)則與制度做出應(yīng)有的貢獻。后被告提出反悔，拒絕出賣該房屋，構(gòu)成違約，被告應(yīng)當承擔違約的民事責任。一審法院經(jīng)審理認為，被告將自有的一幢房屋出賣給原告，且收取后原告的交納的證約定金10000元，雖然被告出具給原告的買房合約上沒有原告的簽名，但原告始終承認該合約，該合約是原、被告雙方真實的意思表示，是合法有效的。原告主張該買賣合同是合法有效的，被告應(yīng)按合同約定履行義務(wù)，要求被告雙倍返還定金，并支付違約金的責任。原告當即交付給被告定金人民幣10000元?，F(xiàn)在法院要求債權(quán)行為也要公示，要求債權(quán)合同的生效必須以登記等公示方式的具備為要件，將物權(quán)變動的根據(jù)與債權(quán)變動的根據(jù)混在一起，導(dǎo)致交易規(guī)則的混亂和不公正，這便違背了物權(quán)變動中區(qū)分原則的基本法理，損害了債權(quán)關(guān)系中遵守合同的當事人的正當利益，并不適當?shù)乇Ｗo了任意撕毀合同一方的不當利益。因為，從民法法理上看，這個案件的處理涉及到物權(quán)和債權(quán)兩個民法上的基本概念，根據(jù)債權(quán)作為請求權(quán)、相對權(quán)的性質(zhì)，債權(quán)行為不需要公示，因此買賣合同并不需要登記。這36個老百姓搞不懂，為什么我們簽訂的合同和其他買受人簽訂的合同，不管是內(nèi)容和訂立合同的方式都是一樣的，而人家的有效，我們的卻無效？我們?yōu)槭裁床荒苤鲝埡贤瑱?quán)利？法院給這些老百姓的答復(fù)是，根據(jù)最高人民法院的司法解釋以及我國房地產(chǎn)管理法的規(guī)定，不動產(chǎn)的買賣合同不經(jīng)登記者不生效，所以這些合同當然無效。結(jié)果這36個買受人不僅未得到合同約定的房屋，而且其依照合同具有的其他保護性權(quán)利也喪失了。我們學(xué)習(xí)法律的人都知道合同無效的意義，就是不能產(chǎn)生當事人所期待的結(jié)果，當事人不受合同的約束。當然這175份買賣合同中至少有36個買受人最終沒有得到房子。（一）將登記作為土地使用權(quán)（房屋）等不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同的生效要件的案例及其分析本案是2002年8月中央電視臺財經(jīng)欄目報道的發(fā)生在武漢的“一房多賣”的案件。所以，我國采取以登記為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效要件的立法模式也是一種錯誤。而只是在所有權(quán)轉(zhuǎn)移、物權(quán)變動上的差異?？梢姡瑥氖澜绨l(fā)達國家的立法模式來看，沒有哪個國家是采取債權(quán)形式主義的折衷立法模式的，因為此種模式存在巨大的缺陷。所以，世界上在大陸法系內(nèi)，只有我們中國立法采納了這種有重大缺陷的理論。所以，在我國擔保法中，出現(xiàn)了“抵押合同不登記不生效”的規(guī)則（另外質(zhì)押權(quán)部分也采納了“不交付不生效”的規(guī)則）。 但是，這種理論尚沒有被日本法采納，卻由于日本法學(xué)界某些學(xué)者的大力推崇和我國一些學(xué)者欠缺精深的法理思考的緣故，我國擔保法、房地產(chǎn)法以及最高法院的司法解釋采納了這種理論（我國某些法學(xué)研究人員認為瑞士和奧地利民法也是采納這種模式的觀點，也不是事實。日本學(xué)者后來看到了這一點，他們大約在20世紀早期的時候提出，將“合一主義”與“區(qū)分主義”相折中的理論，既采納法國法統(tǒng)一意思表示達到統(tǒng)一財產(chǎn)權(quán)利變動的做法（他們以為這種做法具有增強法律親民性的優(yōu)點），又采納德國法物權(quán)變動以不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)交付作為要件的做法（這樣做來保障交易安全）。雖然日本民法在形式上也采納了物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分，但是在這兩種有本質(zhì)區(qū)別的基本民法權(quán)利變動的法律根據(jù)方面卻沒有區(qū)分。但是為什么我們的立法采納了這一規(guī)則？原來，這一規(guī)則是日本學(xué)者創(chuàng)造的。一般來說，債權(quán)形式主義并非一種嚴格的物權(quán)變動的模式，因為其所遵循的“不動產(chǎn)合同不登記不生效，動產(chǎn)合同不交付者不生效”的規(guī)則，旨在直接確定登記和交付是否為債權(quán)合同的生效要件問題，其對物權(quán)變動的規(guī)定和影響都是間接的。但是，由于我國法學(xué)界長期以來對這種理論不切實際的批評，人們不了解這種理論，以為它既難以理解又不公平，其實這完全是誤解。由于物權(quán)意思主義的立法模式把一個交易區(qū)分為物權(quán)變動和債權(quán)變動，并為它們建立不同的法律根據(jù)的原則，因此，它也被稱為“區(qū)分主義”(Trennungsprinzip)或區(qū)分原則的調(diào)整模式。但受讓人已占有動產(chǎn)者，于讓于合意時，即生效力?！倍覈_灣地區(qū)的民法典第758條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)，依法律行為而取得、設(shè)定、喪失及變更者，非經(jīng)登記，不生效力。如《德國民法典》第873條規(guī)定：“為轉(zhuǎn)讓一項地產(chǎn)的所有權(quán)，為在地產(chǎn)上設(shè)立一項物權(quán)以及轉(zhuǎn)讓該項物權(quán)或者在該物權(quán)上更設(shè)立其他權(quán)利，如法律沒有另行規(guī)定時，必須有權(quán)利人和因該權(quán)利變更而涉及的其他人的合意，以及權(quán)利變更在不動產(chǎn)登記簿上的登記。在不動產(chǎn)，此形式為登記；在動產(chǎn)，此形式為交付。 登記在其中所起的作用是對抗第三人的要件，而不是物權(quán)變動的要件，也不是債權(quán)合同生效的要件。在這種模式下，不承認物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分，不承認物權(quán)變動與債權(quán)變動的法律根據(jù)的區(qū)分，它以一個廣義的“泛法律行為”作為根據(jù)，來支持“廣義財產(chǎn)權(quán)利”的轉(zhuǎn)移。這些規(guī)定都是公認的日本民法采債權(quán)意思主義物權(quán)變動立法模式的證據(jù)?！《度毡久穹ǖ洹返?7