【正文】 「5」崔建遠，《合同法》（修訂版），法律出版社，第249頁?！　。ㄋ模┦褂谜咭圆徽斒侄潍@得軟件的　　這里是指使用者通過非經(jīng)軟件生產(chǎn)者允許的流通途徑獲得軟件的，此時的使用者通常被稱為“非法使用者”?！　∶總€技術(shù)都有其利弊同時存在，有時甚至弊端甚多，特別是一些新技術(shù)。以這種方式傳播軟件，由于不需要將軟件固化于物理介質(zhì)之上，有著傳播速度快、成本低的特點，適合個人和小型的軟件企業(yè)使用，大多數(shù)共享和免費軟件采用這種方式傳播。由于軟件自身是一種無體的存在的特殊性，它不能與人身發(fā)生接觸，所以它給使用者帶來一般不是人身傷害的損失，而主要是財產(chǎn)損失和精神損失。而在其余的三個過程中，無不涉及對原有計算機系統(tǒng)文件、數(shù)據(jù)和軟件的更新、添加、刪除，甚至會對磁盤上原有的文件系統(tǒng)進行重新構(gòu)建?！　∥?、違約責任的適用　　侵權(quán)責任和違約責任是民事領(lǐng)域的兩大責任形式，其調(diào)整著不同的利益范疇。在商業(yè)軟件、共享軟件和部分免費軟件的場合，軟件生產(chǎn)者是一個集團性的概念，它是由軟件的開發(fā)設(shè)計人員、軟件企業(yè)的管理人員等共同構(gòu)成，由于其利益的同一性，他們往往以一個企業(yè)的形式出現(xiàn)，以法人的名義參與到法律關(guān)系中，以法人為主體對外承擔法律責任?！　《?、歸責必要　　計算機自1946年誕生以來，其使用和發(fā)展沒有一刻可以離開軟件。所以，我們認為，軟件具有物的屬性。本文著重從軟件的質(zhì)量問題給使用者帶來損失的責任歸屬、賠償范圍、免責條款等方面展開論述，旨在建立相關(guān)的責任體系，明確軟件的質(zhì)量責任，保護軟件使用者的利益。由于這種軟件專業(yè)性較強，必須依附于特定的硬件設(shè)備，通用性差，在實際中往往將其與硬件設(shè)備一并加以規(guī)制和保護，所以，這類的軟件不在本文的討論范圍之內(nèi)?！　“赐ǔ５囊饬x理解，商業(yè)軟件是指由商業(yè)公司或者其他個人開發(fā)，通過出售收取使用費而牟利的軟件。在這種情況下，軟件生產(chǎn)者就應(yīng)當充分注意到自己的失誤所帶來的危害，對社會負起責任，這樣才能維護社會及其成員的整體利益，促進社會的發(fā)展。同時，由于商業(yè)軟件和共享軟件都屬于產(chǎn)品，軟件生產(chǎn)者也應(yīng)當按照產(chǎn)品質(zhì)量法的相關(guān)規(guī)定承擔相應(yīng)的質(zhì)量責任。所以，對除雙方在“用戶最終許可協(xié)議”中或以其他方式有約定的外，很難適用合同責任。所以，在軟件的質(zhì)量責任領(lǐng)域，只要構(gòu)成：產(chǎn)品存在缺陷；造成了他人的人身、財產(chǎn)損害；缺陷與損害結(jié)果間存在因果關(guān)系?！　【駬p失　　軟件的質(zhì)量責任所帶來的精神損失主要是集中在個人使用場合，其原因主要是軟件缺陷導(dǎo)致軟件使用者具有重要意義的私人數(shù)據(jù)丟失給其造成精神損害（如導(dǎo)致軟件使用者在系統(tǒng)中存放的親人遺照丟失等「11」），以及軟件缺陷導(dǎo)致軟件使用者隱私泄露構(gòu)成對其隱私權(quán)的侵犯而給其帶來的精神損害。　?。ǘ┌l(fā)展缺陷的免責　　根據(jù)我國產(chǎn)品質(zhì)量法第41條，發(fā)展缺陷是指產(chǎn)品在投入流通時，引起損害的缺陷尚不存在或?qū)a(chǎn)品投入流通時的科學技術(shù)水平尚不能發(fā)現(xiàn)缺陷存在的。由于軟件生產(chǎn)者的能力不可避免的存在一定的限制，不一定能全部考慮到軟件在運行過程中可能出現(xiàn)的各種問題，所以在軟件開發(fā)過程中測試的存在是十分必要的。這正是軟件生產(chǎn)者開發(fā)不同用途的版本的目的，其與軟件使用者的協(xié)議也往往是針對一特定版本的軟件而定立的?！?11 / 11。軟件生產(chǎn)者通過利用不同的版本達到安全性、穩(wěn)定性、兼容性、易用性及特定用途的最佳組合。其次，從免責的角度來說，發(fā)展缺陷免責的根本目的就是使軟件生產(chǎn)者免受不可以預(yù)知的發(fā)展的制約，如果只能在侵權(quán)法意義上免責而不能在合同法意義上免責，這種目的顯然不能實現(xiàn)。因此即使軟件生產(chǎn)者僅僅向一人公布，此人亦可容易的將其傳播于公眾。包括直接損失、間接損失及可得利益的損失等等?！　「鶕?jù)我國產(chǎn)品質(zhì)量法，缺陷是指“產(chǎn)品存在危及人身、他人財產(chǎn)安全的危險。　　但是，在免費軟件場合，軟件的生產(chǎn)者和軟件使用者之間往往只存在軟件的使用合同而沒有買賣合同，這種合同一般并沒有為軟件使用者設(shè)置任何積極的義務(wù)作為使用軟件的對價?！　。ㄒ唬┥虡I(yè)軟件和共享軟件的歸責原則　　從上文對商業(yè)軟件和共享軟件的定義我們不難看出，商業(yè)軟件和共享軟件都是為一定的商業(yè)目的編制的，它的使用都須軟件使用者付出一定的金錢或積極義務(wù)等為對價，而且在很多情況下對價都是不菲的。隨著計算機進入社會生活的方方面面，其涉及的范圍也大大擴大，而操作者卻由專業(yè)的技術(shù)人員變成了普通公眾，他們之間的計算機水平差距無疑是巨大的，以往那些被專業(yè)人員用其他方法很容易就可以補救的軟件設(shè)計漏洞在普通公眾手中造成的損失可能就是難以想象的。這種分類方法是以軟件的功能劃分標準的，是最常見的軟件分類方法，為人們認識軟件提供了相當?shù)谋憷怖跒槿藗兯邮??！　⊥瑫r，有一類特殊的軟件也在我們這個定義范圍之內(nèi)，這就那些“硬化”的軟件。但是，由于軟件自身的復(fù)雜性和專業(yè)性，它所帶來的問題也不可避免地困擾著人們的生活，“系統(tǒng)崩潰”、“系統(tǒng)漏洞”、“計算機病毒”、“計算機黑客”等等曾經(jīng)遠離生活的詞匯也日益被平常人熟知。按照我國產(chǎn)品質(zhì)量法的規(guī)定：“本法所稱產(chǎn)品是指經(jīng)過加工、制作，用于銷售的產(chǎn)品。而同樣是由于軟件自身的這種復(fù)雜性，在其發(fā)展的初期這種錯誤又往往是頻繁而不可避免的。但是，這種基于雇傭關(guān)系的職務(wù)行為的后果一般由法人對外承擔，軟件的設(shè)計人員只需要對自己的過錯在企業(yè)內(nèi)部向企業(yè)承擔相應(yīng)的責任。作為一種特殊的侵權(quán)責任形式的產(chǎn)品質(zhì)量責任自然也不例外。這三個過程也是應(yīng)當由軟件生產(chǎn)者承擔質(zhì)量責任的時間范圍，即軟件生產(chǎn)者須要