【正文】 論合同法預期違約制度適用范圍上的缺陷[J] . 法學雜志，2000 ， (1) ：13 15.　　[17] 劉凱湘， 聶孝紅。Allan. Farnsworth. Contract [M] . New York ： AspenLaw amp?！堵?lián)合國國際貨物銷售合同公約》規(guī)定：如果有符合法律規(guī)定的替代交易，即可請求替代交易價格與合同價格之間的差額。另一方面，對因拒絕承認預期違約而造成的擴大了的損失，守約方無權(quán)要求預期違約方予以賠償。我們以為，從我國的司法實踐出發(fā)，結(jié)合借鑒他國成功的經(jīng)驗，首先明確規(guī)定當一方預期違約時，另一方享有選擇權(quán)：既可以接受預期違約，立即請求法律救濟，要求解除合同并請求承擔違約責任。如果概括地以“不履行合同義務(wù)”作為預期違約的判定標準，勢必將導致預期違約的適用范圍過于寬泛，給予另一方當事人以較大的自由度，易給不法者濫用解除權(quán)以可乘之機，反過來不利于當事人權(quán)益的全面保護，在司法實踐中也特別難以認定。有學者在闡述我國的默示預期違約的構(gòu)成要件時強調(diào)指出，“一方當事人具有《合同法》第68條所規(guī)定的情況，包括經(jīng)營狀況嚴重惡化。在他們看來，《合同法》的規(guī)定導致不安抗辯權(quán)和預期違約在適用范圍上發(fā)生重疊，建議增加默示預期違約的規(guī)定，刪除不安抗辯權(quán)制度。第二，效益。不過，從早期預期違約的案例出現(xiàn)時起，就在法學界引起了激烈的爭論。在該案中，被告于婚前向原告許諾，他婚后將把一棟房屋轉(zhuǎn)歸原告所有，但被告此后又將該房屋賣給第三人，使其許諾成為不可能。原告與被告在1852年4月簽訂了被告雇傭原告為旅行隨從的合同，約定于同年6月1日開始服務(wù)，持續(xù)3個月，并約定了報酬。黨的十一屆三中全會以后先后頒布的《經(jīng)濟合同法》、《涉外經(jīng)濟合同法》、《技術(shù)合同法》等，也只有其中的《涉外經(jīng)濟合同法》根據(jù)其涉外的特性，極為“有限地”引入了預期違約的理論，嚴格意義上講，該法第17條只是規(guī)定了中止履行權(quán)，而非使用了預期違約的詞語。　　也正是出于公平、效益的價值考慮，我國合同法繼受了這一制度。默示毀約是指在履行期到來之前，一方以自己的行為表明其將在履行期限到來后不履行合同義務(wù)，或一方當事人有確鑿證據(jù)證明另一方當事人在履行期到來時，將不履行或不能履行合同，而另一方又不愿意提供必要的履行擔保。持否認觀點的學者將英美法中的預期不能履行稱為默示預期違約，并據(jù)此斷言，“受害方中止履行，要求對方提供履約擔保”是默示預期違約獨有的救濟措施，從而進一步推論：我國《合同法》第108條未規(guī)定上述救濟措施，所以我國《合同法》未規(guī)定默示預期違約。而預期拒絕履行又可分為明示和默示兩種?！　∪?、我國《合同法》上預期違約的法律救濟　　英美法上預期違約制度的最重要的特點之一，就在于其救濟方式上，當一方當事人有預期違約的表現(xiàn)時，另一方當事人可以采取迅速、有效的措施，制止情況的惡化。法院認為，在兩國戰(zhàn)爭爆發(fā)之前尚不存在實際違約，只存在預期違約，但Avery未接受預期違約，Bowden就有權(quán)得到因戰(zhàn)爭所致合同落空帶來的利益，Avery自己承擔這種風險，因而判決Avery敗訴。從最初要不要確立預期違約責任制度時起，這一問題就是矛盾的焦點。即使在預期違約的情形下，另一方當事人拒絕承認預期違約，也不得請求債務(wù)人提前履行合同義務(wù)。Sons ，1983. (p. 644)　　[10] 張文顯。 新合同法原理與案例評析[M] . 長春：吉林大學出版社，1999.。H而解除合同以終止合同效力為目標，而強制履行與之相反，繼續(xù)維持合同關(guān)系的效力。合同沒有違約金約定并未成立違約定金合同的，主要承擔損害賠償責任。隨后英國與俄國發(fā)生了克里米亞戰(zhàn)爭，合同因而落空。[20]第二種是《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》第71條規(guī)定的標準，即對方履行義務(wù)的能力有缺陷，債務(wù)人的信用有嚴重缺陷，債務(wù)人在準備履行合同或履行合同中的行為表明他將不會或不能履約。由此為數(shù)不少的學者堅持：我國《合同法》只確認了英美法上的預期拒絕履行為預期違約，并沒有確認事實上也沒有必要確認英美法上的預期不能履行為預期違約。而默示是指根據(jù)行為人的某種積極作為或消極不作為，可推定行為人的觀念、意思的表意方式。在他們看來，《合同法》第94條、第108條規(guī)定的“明確表示不履行合同義務(wù)的”為明示毀約：“以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的”為默示毀約。[8](4)該規(guī)則可以使損失最小化，利于對受損方的保護。這表明預期違約已成為兩大法系國家的共有制度。從理論上， 正確解析預期違約的價值取向， 科學認定預期違約的形態(tài)， 進一步完善預期違約的救濟制度， 對于準確適用這一制度， 意義十分重大。[3]至此，在英國合同判例法中已確立起了明示與默示兩種預期違約的類型。(2)由于商品及服務(wù)的將來價格的波動性，適用該制度時，法院確定損害賠償額十分困難，[4