【正文】 相反，一方當事人陳述的事實如果是最近才發(fā)生的，或者對于對方當事人是有切身關(guān)系的，在一般情況下該當事人是會記得的，這時候如果該當事人仍“不表示肯定或者否定的”，應視為其對事實的承認。當事人舉證是指當事人應對其訴訟主張?zhí)峁┳C據(jù)，而法官認證則是法官依照法律規(guī)定，運用邏輯和日常生活經(jīng)驗，對證據(jù)的真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性進行審核后最終形成內(nèi)心確信的過程。在審判實踐中，對該條款的執(zhí)行應注意以下兩個問題：　　1.“視為新的證據(jù)”的認定　　根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第43條的規(guī)定，可以視為新的證據(jù)的條件是：因客觀原因在法院準許延長的舉證期限內(nèi)，仍無法提供的證據(jù)；而且如果不審理該證據(jù)可能導致裁判不公。因此，在這種情況下第40條的“新證據(jù)”與第41條的“新的證據(jù)”是相同的。在證據(jù)交換的過程中給當事人提供一個發(fā)表自己的看法和見解的機會，當事人對案情、雙方在掌握證據(jù)方面的強弱態(tài)勢以及訴訟結(jié)果的預測都會有更清醒的認識，這可以幫助當事人重新評估自己一方的主張和立場，從而使和解有可能在更明確的案情事實基礎上較容易地達成。就實踐操作而言，這實際上涉及到審判人員如何把握證據(jù)交換的“度”的問題。這就意味著當事人可以通過協(xié)商證據(jù)交換日來變更舉證期限（實踐中就有這種做法）。在簡易程序案件中，有的案件法律關(guān)系雖不復雜，但證據(jù)較多，也應進行證據(jù)交換。當然，我們認為在程序設計上可以采取一些技巧以避免不必要的糾紛。因此告知義務的設立有助于解決實際問題。據(jù)不完全統(tǒng)計，廈門兩級法院依據(jù)該條規(guī)定告知當事人變更訴訟請求的案件有31件。舉證期限中止，待管轄權(quán)確定后，舉證期限繼續(xù)進行。至于簡易程序轉(zhuǎn)為普通程序的案件，這時舉證期限已屆滿，所以程序的轉(zhuǎn)換與舉證期限并沒有必然的關(guān)系，法院也沒必要再次主動為當事人重新指定舉證期限。　　至于二審程序，由于該程序證據(jù)的提供僅限于新證據(jù)，因此當事人如果沒有新證據(jù)提供，就沒必要指定舉證期限。首先，這種做法違背了《民事訴訟法》和《證據(jù)規(guī)定》的操作程序，使舉證期限貫穿于庭審的過程中，不利于案件的審理。當然，具有更高學歷和職稱的人員所做的說明無疑更容易為法官接受，但這也只是影響到法官的內(nèi)心確信，不應成為判斷“專門知識人員”的絕對標準。我們認為，證人在陳述時有時會不可避免地加入一些自己的意見，對這些評論性意見，法官應及時加以制止，否則有可能影響證人對事實的陳述，使證人不能全面作證。誤工補貼的標準為每人每日按上年度廈門市在崗職工日平均工資計算，交通費按實際必需的費用計算，住宿費按廈門市國家機關(guān)一般工作人員前往其他經(jīng)濟特區(qū)的出差住宿標準計算?！薄蹲C據(jù)規(guī)定》第53條補充規(guī)定：“待證事實與其年齡、智力狀況及精神健康狀況相適應的無民事行為能力人和限制民事行為能力人，可以作為證人。“客觀原因”應當是指超出當事人意志的、當事人無法控制的原因?！　?，該方當事人無法調(diào)取且該證據(jù)影響著主要案件事實的認定，例如醫(yī)患糾紛中院方的診斷記錄等。但在現(xiàn)有的法律框架下，一步到位尚無法可依?？梢?，在《民事訴訟法》未修改之前，要將答辯作為一種訴訟義務來要求是有些困難的。我們認為，在適用舉證責任倒置的案件中，必須十分注意原告對于基礎事實的舉證責任，還要注意被告對其行為與損害結(jié)果的因果關(guān)系的證明程度。為此我們認為，有必要進一步完善我國舉證責任分配規(guī)則：　　，并結(jié)合我國國情，賦予其新的時代含義，即凡主張某種實體權(quán)利，或者要求法院確認某種法律關(guān)系存在的當事人，只應就產(chǎn)生該權(quán)利或法律關(guān)系的事實負舉證責任，無須就妨礙權(quán)利或法律關(guān)系產(chǎn)生的事實負舉證責任；凡主張某種實體權(quán)利或法律關(guān)系事實不存在的當事人，只對存在妨礙該權(quán)利或法律關(guān)系產(chǎn)生的事實負舉證責任；凡主張原來存在的實體權(quán)利或法律關(guān)系事實已經(jīng)變更或消滅，或者是應當變更或消滅的，只應就存在變更、消滅實體權(quán)利或法律關(guān)系的事實負舉證責任?！　?，舉證通知書與舉證須知合二為一，且所有類型的案件適用同樣的舉證通知書，內(nèi)容雷同，沒有個案的針對性，特殊案件的舉證責任分配（如舉證責任倒置等）難以在舉證須知中體現(xiàn)?！　　Ｓ纱伺袛嗄男┦聦嵭枰C明即證明對象，需要證明的事實由哪方當事人負舉證責任，在哪一點上進行舉證責任的轉(zhuǎn)換，以保障當事人雙方的訴訟權(quán)利的基本平衡?！　。驗椤芭e證責任倒置”并不能說明所有的案件事實都必須由醫(yī)院提供證據(jù)證明，特別是由于原告（患者家屬）的原因而不能收集到相關(guān)的證據(jù)時，必須將舉證責任轉(zhuǎn)移給被告（醫(yī)方）。最高人民法院民一庭所編著的《民事訴訟證據(jù)司法解釋的理解與適用》稱，“本條規(guī)定主要還是倡導性條款，因為除了上文所述在答辯期間屆滿前不提交答辯狀將喪失提出管轄權(quán)異議的權(quán)利以外，被告的其他訴訟權(quán)利并不因為不提出答辯而受到任何影響。變通的方法是：一方面，我們可以通過送達應訴通知書等途徑敦促當事人在法定期間內(nèi)提交書面答辯狀，以盡快整理爭點，提高審判效率；另一方面，我們也可以通過加強庭前證據(jù)交換等方式來達到同樣的目的?！　?、商業(yè)秘密、技術(shù)性材料和個人隱私的材料。對此應從嚴掌握，以強化當事人的舉證責任?！彪m然審判實踐中涉及無民事行為能力人或限制民事行為能力人作為證人的情形很少，但法官們?nèi)云毡榉从场安荒苷_表達意志”的標準不好認定。另外，證人證言如果未被法官采信，費用由申請人承擔；如果部分被采信，由各方分別承擔；如果法院依職權(quán)傳喚證人出庭作證的，作證費由敗訴方承擔?！　。ㄋ模＜易C人與專家輔助人　　有觀點認為，《證據(jù)規(guī)定》第61條體現(xiàn)了我國民事證據(jù)領域引入了“專家證人”制度。　　需要指出的是，由于當事人經(jīng)濟能力以及身份背景的不同，在聘請專家輔助人出庭方面可能會存在某種程度的不公。其次，這種循環(huán)舉證最終會導致民事訴訟的審理結(jié)構(gòu)成為一種可逆性的審理結(jié)構(gòu)，以致法院不得不重復開庭審理。當事人在二審程序中提供新證據(jù)的，應當在二審開庭前或者開庭審理時提出；二審不需要開庭審理的，應當在人民法院指定的期限內(nèi)提出。當然，由于個案情況不一，為了保護當事人的訴訟權(quán)利，如果當事人以有新證據(jù)為由提出申請，法院就應當給予一定的舉證期限，但只能發(fā)生舉證期限的延長而非重新指定舉證期限。二者之間并不存在必然的聯(lián)系。但在調(diào)查中我們也發(fā)現(xiàn)，該規(guī)定在適用中引起法官的許多爭議與困惑，主要集中在以下幾個方面：　　，告知當事人人民法院對案件的看法是否違反了法官保持中立的原則？部分法官認為，法官應當保持中立的地位是民事訴訟的基本原則，如果告知一方當事人法院的認定與其訴訟請求不一致，客觀上會使一方當事人的機會增加，行使權(quán)利更為充分，顯然違背了中立原則，而且被告知的一方當事人如果變更了訴訟請求，必然增加另一方當事人的訴訟成本。　　(2)告知行為不違反當事人處分原則。　　(5)告知的程序和方式。此外，在證據(jù)交換形式方面，目前主要采取雙方到庭進行當面交換和書面交換兩種方式。但這種做法與設立證據(jù)交換制度的立法本意不符，因為，一方面，當事人申請證據(jù)交換的目的是為了了解對方的證據(jù)以便進一步提供證據(jù)，并非要放棄自己的舉證權(quán)利?！　≡谡{(diào)研過程中我們發(fā)現(xiàn)，實際操作中有的只將證據(jù)作簡單交換，當事人雙方既不提交任何書面意見書（如書面證據(jù)交換），也不就交換的證據(jù)發(fā)表任何意見和看法。而這一點在開庭審理那種雙方針鋒相對的場合下是很難實現(xiàn)的?！　⊥瑯拥牡览?，如果在證據(jù)交換之時當事人發(fā)現(xiàn)還要提交證據(jù)，但無法當場提交的，由于舉證期限還沒有屆滿，當事人可以申請延期舉證。也即兩個條件必須同時具備方能被視為新的證據(jù)使用。當事人舉證和法官認證都是訴訟過程必不可少的組成部分，并不能因為缺席審理而省略其中的任何一個部分。我們認為作這樣適當?shù)膮^(qū)分是必要的。有觀點認為，在這種情況下不能搞一刀切，因為一些情況下，一方當事人陳述的事實，可能與開庭時間間隔較長，對方當事人確實記得不很清楚，或者其他合理的原因印象模糊等因素有關(guān)，這時該當事人“不明確表示肯定或者否定”不應視為其對事實的承認，而應該由主張事實存在的當事人承擔事實存在的舉證責任。當事人舉證與法官認證是民事訴訟過程中彼此獨立的兩個步驟?！　。ㄋ模Α耙暈樾碌淖C據(jù)”的運用　　《證據(jù)規(guī)定》第43條提出了“視為新的證據(jù)”的概念，并規(guī)定可以“視為新的證據(jù)”的條件。而且只要符合第41條的規(guī)定，即使不是為了反駁對方的證據(jù)而提出證據(jù)，也是可以的。最后，證據(jù)交換還有一個十分重要的功能是促進和解。但是證據(jù)交換并不等同于開庭審理，我們在實踐中既要防止將證據(jù)交換簡單化、程序化，使之流于形式，又要避免以證據(jù)交換代替開庭審理，使開庭審理成為走過場。但是，這種理解在實際操作中卻產(chǎn)生了諸多難以解決的矛盾：如果舉證期限是由法院指定的，而當事人協(xié)商進行證據(jù)交換日是在舉證期限屆滿前，根據(jù)這一規(guī)定，當事人的舉證期限應該屆滿。法院組織進行證據(jù)交換的案件范圍是指證據(jù)較多或疑難復雜的案件。因此，法官的告知只是給當事人提供一個選擇的機會，是否變更訴訟請求取決于當事人，法官當然不必為其征詢負任何法律責任。而即使當事人委托律師代理，也不能保證律師與法官的認定是一致的?！　。ㄎ澹┰V訟中法官釋明權(quán)的行使　　《證據(jù)規(guī)定》第35條規(guī)定：“訴訟過程中，當事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與法院根據(jù)案件事實作出的認定不一致的，法院應當告知當事人可以變更訴訟請求”。由于此時舉證期限已經(jīng)確定，異議的提出是否可能導致舉證期限中止，待管轄權(quán)確定后再繼續(xù)計算呢？實踐中有三種不同認識：，應該等待管轄權(quán)確定之后，再重新指定舉證期限。不過，雖然對適用簡易程序的案件指定舉證期限是法院的權(quán)力，但也應當注意當事人協(xié)商舉證期限的權(quán)利。為了鼓勵當事人協(xié)商舉證期限，應強化法院對當事人的舉證指導。至于后一種做法其弊端是顯而易見的。我們認為，“具有專門知識”的人員不應僅限于高學歷、高職稱的專業(yè)人員，只要是在某一專門領域內(nèi)具有豐富知識的人都應該可以成為專家輔助人，而不論其知識來源是正式教育或個人實踐，更不應受性別、年齡等限制?；蛘咄褂迷u論性的語言，對另一方當事人的是非進行評判，而不是闡述所要證明的事實經(jīng)過，進而激化了雙方當事人的矛盾。到思明區(qū)法院訴訟的當事人，如果要申請證人出庭作證的，必須在一定期限內(nèi)預交證人的誤工補貼費、交通費和住宿費，否則視為撤回申請證人出庭作證的申請。不能正確表達意志的人，不能作為證人。要注意把握“客觀原因”的認定標準。例如工商管理材料、勞動爭議中處理勞動爭議的材料、人身傷害案中的傷害鑒定材料、買賣糾紛中涉及到的稅務材料、房產(chǎn)糾紛中的房產(chǎn)權(quán)證明、其他債務糾紛中有關(guān)銀行存款的材料、海關(guān)出入報關(guān)等。這種規(guī)定以體現(xiàn)原、被告訴訟地位的對等，保護原告的訴訟權(quán)利，同時提高開庭審理的效率為目的，是一種積極的立法。而《民事訴訟法》第113條規(guī)定“人民法院應當在立案之日起5日內(nèi)將起訴狀副本發(fā)送給被告，被告在收到之日起15日內(nèi)提出答辯狀”、“被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理”，因此，學術(shù)界通說認為，“提出答辯狀是被告的權(quán)利”，“對被告來講，答辯權(quán)是辯論權(quán)中最基本的權(quán)利”。同時，較為明確地規(guī)定了各種特殊侵權(quán)案件中雙方當事人各自應承擔的舉證責任，為法官處理這些特殊侵權(quán)案件提供了依據(jù)，有利于法制的統(tǒng)一。對于《證據(jù)規(guī)定》第7條的“公平原則和誠實信用原則”、“當事人舉證能力”等原則性規(guī)定，實踐中如何操作，法官常常感到難以把握。此外，《證據(jù)規(guī)定》對二審立案時是否要向當事人送達舉證通知書未作規(guī)定，實踐中有不同的做法。證據(jù)收據(jù)只列明證據(jù)的總頁數(shù)、證據(jù)名稱等，未注明證據(jù)提交的時間，內(nèi)容不全面?！　　ｋm然，《證據(jù)規(guī)定》第4條規(guī)定醫(yī)療糾紛適用舉證責任倒置，但醫(yī)方所承擔的舉證責任是特定的、關(guān)鍵的、部分的，患者家屬已充分舉證證明患者入院后得到正確有效的治療，意外發(fā)生后的搶救行為亦得到原告認可，這就排除了被告的搶救行為與患者的死亡之間存在因果關(guān)系的可能。從這點來看，被告的這一義務類似于民法中的‘不真正義務’”?！　　　《?、人民法院調(diào)查收集證據(jù)　　《民事訴訟法》規(guī)定了人民法院調(diào)查收集證據(jù)的兩種情形，一是當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)；二是人民法院認為審查案件需要的證據(jù)?！　?，但證人證言對查明案件事實起著決定性影響的。當然此時當事人的訴訟能力并不是決定證據(jù)調(diào)查的唯一標準，法官還可運用釋明權(quán)對當事人的舉證能力予以彌補。在審判實踐中還是傾向于將無民事行為能力人和限制民事行為能力人等同于不能正確表達意志的人，從而將未成年人和精神病人排除在證人范圍之外。我們認為，這一做法可以推行。我們則認為，《證據(jù)規(guī)定》第61條應為“