【正文】 一是長期通奸、賣淫嫖娼的。因此，規(guī)定了“第三者”的責(zé)任，可以更好地發(fā)揮離婚損害賠償?shù)膽土P和彌補(bǔ)的功能，伸張社會(huì)正義和維護(hù)合法的夫妻關(guān)系，促進(jìn)形成和諧文明的社會(huì)風(fēng)氣。1997年8月30日，美國北卡羅萊納州法院也判處了一例“第三者”賠償無過錯(cuò)方一百萬萬美元的案件。當(dāng)法律確認(rèn)該行為是侵權(quán)行為，卻又沒有很好的配套措施，不能很好的保護(hù)受害人的合法權(quán)益，提供恰當(dāng)?shù)姆杀Ｗo(hù)，那么法律也就沒有達(dá)到其指定的目的。三、完善我國離婚損害賠償制度的對(duì)策建議（一）拓寬權(quán)利主體和義務(wù)主體“無過錯(cuò)方”改為“無重大過錯(cuò)方”大多數(shù)國家的立法都將離婚損害賠償?shù)臋?quán)利主體限定為無過錯(cuò)一方。可以說，在配偶一方有嚴(yán)重過錯(cuò)的情況下，對(duì)于另一方都有精神損害，而并不是每一個(gè)案件都有財(cái)產(chǎn)損失。在具體的司法實(shí)踐當(dāng)中，情形往往比較復(fù)雜。而所謂的道德規(guī)范在這個(gè)領(lǐng)域的作用也越來越小。另外，在現(xiàn)實(shí)生活中，與配偶雙方一起生活的父母、子女也常常會(huì)成為受侵害的對(duì)象，此種情況導(dǎo)致的離婚并不少見。我國最高人民法院制定的《解釋（一）》第二十八條明確規(guī)定：婚姻法第四十六條規(guī)定的“損害賠償”，包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。早在古羅馬法典編纂時(shí)期，損害賠償制度就已經(jīng)開始萌芽。本文認(rèn)為，司法解釋應(yīng)該根據(jù)危害后果的不同，補(bǔ)充規(guī)定相應(yīng)的賠償幅度。物質(zhì)損害賠償應(yīng)遵循損害多少賠償多少的原則，即過錯(cuò)配偶賠償責(zé)任的大小應(yīng)以其實(shí)際造成的損害為限，這一原則是由損害賠償?shù)墓δ芩鶝Q定的。但在現(xiàn)實(shí)生活中存在舉證困難的問題。而且把對(duì)第三人的侵權(quán)之訴加入進(jìn)來，勢必會(huì)使案情復(fù)雜化，不利于法院及時(shí)判案，不利于保護(hù)弱勢方的權(quán)益。根據(jù)新婚姻法46條“無過錯(cuò)方有權(quán)請求損害賠償”可知，離婚損害賠償請求權(quán)主體限于無過錯(cuò)配偶一方。即指經(jīng)常以打罵、凍餓、禁閉、強(qiáng)迫過度勞動(dòng)、有病不給治療或其他方法肆意折磨、摧殘家庭成員的行為。因此夫妻在提出離婚，受害方要求賠償時(shí)，有了可以執(zhí)行的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。新婚姻法正是在回應(yīng)憲法及各法律部門原則性規(guī)定，修正司法解釋的基礎(chǔ)上，創(chuàng)立了離婚賠償制度。《民法通則》第117條、第120條對(duì)損害公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利的賠償問題作了規(guī)定，它同樣適用于婚姻家庭關(guān)系。由此我們可以看出盡管上述國外立法體制不同，但都包含了離婚損害賠償制度的精神。從國外立法看，離婚損害賠償是大陸法系和普通法系許多國家和地區(qū)都早己有之的救濟(jì)性的法律制度，我國新婚姻法增設(shè)離婚損害賠償制度是對(duì)外國立法經(jīng)驗(yàn)的借鑒?；橐龅暮椭C美滿往往取決于對(duì)這些義務(wù)履行的好壞，違反義務(wù)，常常導(dǎo)致婚姻家庭的崩潰瓦解，而這種由于一方過錯(cuò)行為所導(dǎo)致的婚姻解體，必然使另一方的人格利益和財(cái)產(chǎn)利益受到損害，對(duì)此法律應(yīng)予補(bǔ)救[3]。（一）法理基礎(chǔ)夫妻在人格上的平等性。通過損害賠償，無過錯(cuò)方得到一定的財(cái)產(chǎn)補(bǔ)償，雖然經(jīng)濟(jì)上的一點(diǎn)補(bǔ)償無法彌補(bǔ)精神上的痛苦，但至少可以使其得到精神上的撫慰。舊的婚姻法沒有離婚損害賠償制度的規(guī)定，如夫妻一方不履行義務(wù)，嚴(yán)重侵害另一方的合法權(quán)利，并沒有相應(yīng)的制裁措施。這些都嚴(yán)重破壞了婚姻家庭的穩(wěn)定，影響了社會(huì)的安定和進(jìn)步，也使許多無過錯(cuò)配偶的合法權(quán)益受到嚴(yán)重侵害，身心受到嚴(yán)重摧殘。三、是否必須以離婚作為離婚損害賠償?shù)囊x婚對(duì)配偶雙方的影響都較大，而且嚴(yán)重影響家庭的和諧穩(wěn)定、子女的撫養(yǎng)教育等問題，因此解決好婚姻關(guān)系中的損害賠償問題，保障婚姻中無過錯(cuò)配偶方的合法權(quán)益意義重大。準(zhǔn)確界定配偶權(quán)的概念，是確定第三人列入賠償義務(wù)主體的首要環(huán)節(jié)。但是，新的《婚姻法》并沒有明確地規(guī)定離婚損害賠償?shù)倪m用程序。因此，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大損害賠償?shù)恼埱髾?quán)主體，不能僅限于無過錯(cuò)的婚姻當(dāng)事人，還應(yīng)包括與婚姻當(dāng)事人雙方共同生活的、受婚姻過錯(cuò)方暴力侵害或虐待、遺棄的其他家庭成員。但筆者認(rèn)為這樣的限制是欠妥的。配偶權(quán)的對(duì)內(nèi)關(guān)系最重要的內(nèi)容是夫妻之間互相忠實(shí)。當(dāng)然，作為債權(quán)，無論采用何種支付方式過錯(cuò)方都必須在一定期限內(nèi)予以付清。配偶一方因另一方的法定違法行為要求離婚時(shí)，其所受的損害并不因離婚方式的不同而有所改變。而根據(jù)《民法通則 》規(guī)定，人身損害賠償?shù)脑V訟時(shí)效為 1年。相比之下，國外及港澳臺(tái)的立法，則把主觀有過錯(cuò)的第三者作為共同侵權(quán)者承擔(dān)連帶責(zé)任。因此，筆者認(rèn)為，這里的“無過錯(cuò) ”應(yīng)僅限于新《婚姻法 》列舉的四種過錯(cuò)而言，至于其他過錯(cuò)在婚姻家庭生活中在所難免，不能對(duì)“無過錯(cuò) ”任意作擴(kuò)大理解。上述五個(gè)要件須同時(shí)具備才能構(gòu)成婚姻損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任?；橐鰮p害賠償以配偶一方有故意的過錯(cuò)為主觀要件，即配偶一方故意實(shí)施法定違法行為。重婚的、有配偶者與他人同居的行為侵犯了他方合法婚姻權(quán)利()配偶權(quán)、同居權(quán)等等。這兩種侵犯各有其責(zé)任形式，在當(dāng)前，法律主要關(guān)注的是對(duì)對(duì)方當(dāng)事人權(quán)利的侵犯?；橐鰮p害賠償責(zé)任的性質(zhì)應(yīng)界定為侵權(quán)責(zé)任還是違約責(zé)任，歷史上，在不同時(shí)期有不同的做法，這主要是由對(duì)婚姻性質(zhì)的不同認(rèn)識(shí)所決定的。然而，隨著時(shí)代的發(fā)展和社會(huì)的進(jìn)步，人們對(duì)在婚姻關(guān)系中對(duì)受害方的權(quán)利逐漸開始重視。2001年4月28日，第九屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十一次會(huì)議對(duì)《婚姻法 》進(jìn)行了修正，正式確立了離婚損害賠償制度，并規(guī)定了離婚損害賠償制度的幾種情況。契約說強(qiáng)調(diào)婚姻契約性而忽視了婚姻的社會(huì)意義，制度說則強(qiáng)調(diào)了婚姻的社會(huì)意義而忽視了婚姻是基于當(dāng)事人的合意而發(fā)生的這一事實(shí)。三、婚姻損害賠償?shù)臉?gòu)成要件婚姻損害賠償具備損害賠償?shù)臉?gòu)成要件，即侵權(quán)行為、損害事實(shí)、主觀過錯(cuò)、因果關(guān)系。損害事實(shí)是指一定的行為致使權(quán)利主體的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)受到侵害，并造成財(cái)產(chǎn)利益和非財(cái)產(chǎn)利益減少或滅失的客觀事實(shí)。即配偶一方實(shí)施的重婚、與他人同居、家庭暴力、虐待、遺棄等法定行為，必須是導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂而離婚，造成無過錯(cuò)配偶遭受損害的直接原因，至于因果關(guān)系的認(rèn)定，一般只需確認(rèn)配偶一方的違法行為而導(dǎo)致的離婚，即可認(rèn)定因果關(guān)系成立。概括起來，主要有以下幾點(diǎn)：關(guān)于離婚損害賠償?shù)恼埱髾?quán)主體問題。離婚損害賠償?shù)呢?zé)任主體，是離婚損害賠償制度的一個(gè)重要問題，但從現(xiàn)行制度來看，卻存在著范圍過窄問題。根據(jù)《司法解釋》規(guī)定，無過錯(cuò)方請求離婚損害賠償只能在提起離婚訴訟時(shí)一并提出?！痘橐龇ā纷鳛樘貏e法，其雖規(guī)定無過錯(cuò)方有權(quán)以家庭暴力為由提出離婚損害賠償?shù)淳驮V訟時(shí)效問題作出特別規(guī)定。如果夫妻雙方就離婚損害賠償問題不能達(dá)成協(xié)議，則可在提出離婚訴訟時(shí)，對(duì)損害賠償問題一并提出，由人民法院依法判決。但在現(xiàn)實(shí)生活中，受害方往往不重視證據(jù)收集與保存，一旦需要時(shí)又難以舉證，從而給離婚損害賠償帶來一定的困難。而夫妻相互忠實(shí)，實(shí)際上就是當(dāng)今法律界極為推崇的“配偶權(quán)”的主要內(nèi)容，這就為追究侵犯他人合法婚姻的“第三者”的違法行為提供了法律依據(jù)。尤其是對(duì)于被虐待的老人、兒童，更不應(yīng)忽略其獨(dú)立的人格和肉體所遭受的痛苦。本文主要探析離婚損害賠償?shù)倪m用程序和賠償范圍、第三人能否作為離婚損害賠償?shù)牧x務(wù)主體、離婚損害賠償是否以離婚為要件等問題。離婚損害賠償?shù)姆秶鷳?yīng)既包括物質(zhì)損害賠償，又包括精神損害賠償，二者相輔相成，彌補(bǔ)受損害方配偶的精神損害和物質(zhì)損害，維護(hù)無過錯(cuò)方的合法權(quán)益。在準(zhǔn)確界定配偶權(quán)的法律含義之后，則可以明確介入他人婚姻的第三人的行為，明知對(duì)方有配偶，仍與其非法同居、重婚等，侵犯他人配偶權(quán)的侵權(quán)行為。因此，一些學(xué)者認(rèn)為婚姻存續(xù)期間，無過錯(cuò)方應(yīng)有損害賠償請求權(quán)。只是 1993 年最高人民法院的司法解釋規(guī)定，在離婚分割夫妻財(cái)產(chǎn)時(shí)，對(duì)無過錯(cuò)方適用“照顧”原則。制裁和懲罰過錯(cuò)配偶方，保護(hù)無過錯(cuò)方的合法權(quán)利。舊《婚姻法》未規(guī)定離婚損害賠償制度，離婚時(shí)法院難以責(zé)令過錯(cuò)方承擔(dān)損害賠償責(zé)任，只能按對(duì)無過錯(cuò)配偶給予適當(dāng)照顧的原則分割共同財(cái)產(chǎn)，放縱了離婚過錯(cuò)方的違法行為，不利于保護(hù)無過錯(cuò)方的合法權(quán)益。夫妻別體主義的產(chǎn)生使得離婚損害賠償制度的建立成為可能。我國婚姻法明確規(guī)定離婚自由原則，即法律在調(diào)整離婚問題時(shí)，以尊重和保護(hù)公民的離婚自由權(quán)利為宗旨，而不是以限制公民的離婚權(quán)利為目的。如《瑞士民法典》第151條也有相應(yīng)的規(guī)定：“（一）因離婚，無過錯(cuò)的配偶一方在財(cái)產(chǎn)權(quán)或期待權(quán)力而遭受損害的，有過錯(cuò)配偶一方應(yīng)支付合理的賠償金，（二）因?qū)е码x婚的情形，配偶一方的人格遭受重大損害的，法官可判與一定金額的賠償金作為撫慰。我國憲法、民法、刑法等其他法律部門都有關(guān)于婚姻家庭的立法保護(hù)，這為離婚賠償制度的建立奠定了法律基礎(chǔ)?！薄氨Ｗo(hù)婦女、兒童和老人合法權(quán)益。由于夫妻雙方各自都有一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，人們對(duì)家庭的生存依賴程度逐漸減弱，對(duì)婚姻家庭財(cái)產(chǎn)也產(chǎn)生了結(jié)構(gòu)性和觀念性的變化。在協(xié)議離婚時(shí)，如果雙方?jīng)]有就損害賠償進(jìn)行約定，并不表示無過錯(cuò)方放棄損害賠償請求權(quán)。這樣的規(guī)定有其局限性，不能全面保護(hù)婚姻家庭中弱者的權(quán)利。我國《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第29條規(guī)定：“承擔(dān)婚姻法第46條規(guī)定的損害賠償責(zé)任的主體，為離婚訴訟當(dāng)事人中無過錯(cuò)方的配偶”，可見法律只將有過錯(cuò)的配偶列為賠償主體，即使由于“第三者插足”導(dǎo)致夫妻感情破裂乃至離婚，也不能越過夫妻過錯(cuò)一方直接向“第三者”追究責(zé)任。我國《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第30條規(guī)定：無過錯(cuò)方作為原告向人民法院提起損害賠償請求的，必須在離婚訴訟的同時(shí)提出；無過錯(cuò)方作為被告的離婚訴訟案件，如果被告不同意離婚也不基于該條規(guī)定提起損害賠償請求的，可以在離婚后一年內(nèi)就此單獨(dú)提起訴訟，二審期間提出的，人民法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人在離婚后一年內(nèi)另行起訴。因此要有效保護(hù)無過錯(cuò)方的合法權(quán)益，對(duì)離婚過錯(cuò)賠償?shù)呐e證責(zé)任問題應(yīng)予以完善。后者指配偶一方因特定過錯(cuò)行為，對(duì)另一方的財(cái)產(chǎn)利益造成了損害。而這其中，夫妻間的侵權(quán)又是一種不可忽視的普遍存在。在新中國，離婚損害賠償制度起步比較晚，前身是1993年11月3日最高人民法院頒布的《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財(cái)產(chǎn)分割問題的若干具體意見》，隨后《婚姻法》第四十六條規(guī)定：因重婚，有配偶者與他人同居，實(shí)施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員這四種情況而導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方有權(quán)請求損害賠償。根據(jù)規(guī)定，離婚的雙方只要有過錯(cuò)，不論過錯(cuò)的性質(zhì)是否嚴(yán)重，都無權(quán)要求賠償。換句話說，因“第三者”插足破壞婚姻關(guān)系導(dǎo)致離婚而產(chǎn)生的損害賠償，被害人不能夠向“第三者”提出損害賠償?shù)囊?。社?huì)上主張懲罰“第三者”的聲音不曾中斷，一些法院更是受理了起訴“第三者”要求賠償?shù)陌讣?。若?yán)格按照法律規(guī)定，這就只能交由道德規(guī)范進(jìn)行調(diào)整，但是，將一個(gè)嚴(yán)重的過錯(cuò)行為歸于道德規(guī)范調(diào)整，在理論上，是缺乏支撐的，在現(xiàn)實(shí)生活中很難得到公眾認(rèn)可。與精神損害賠償相比，物質(zhì)損害賠償相對(duì)更加容易確定。例如2002年上海市虹口區(qū)法院受理的戴某與沈某離婚糾紛一案中，原告戴某指控被告沈某脾氣暴躁，經(jīng)常無故毆打戴某，使戴某的身體和心理受到傷害，從而戴某提出了離婚，并提請精神損害賠償。但如果是由于暴力、虐待、遺棄家庭成員，則受侵害方可能是配偶，也可能是其他的家庭成員。理論上，“第三者”是可以成為我國離婚損害賠償?shù)牧x務(wù)主體的。如此看來，無論過錯(cuò)是什么形式，只要它違背了婚姻關(guān)系應(yīng)遵循的基本原則，破壞了配偶雙方必須遵循的權(quán)利和義務(wù)，并在一定程度上導(dǎo)致了離婚的，就應(yīng)列入損害賠償?shù)姆秶?。有些行為給配偶造成的傷害，所帶來的精神痛苦，并不比重婚、與他人同居所帶來的少。賭博、吸毒者往往置家庭生活、夫妻關(guān)系于不顧，既耗費(fèi)家庭財(cái)產(chǎn)、又破壞夫妻感情。一些學(xué)者認(rèn)為，立法應(yīng)規(guī)定離婚損害賠償金數(shù)額的最低限額與最高限額，才能使受害方所受損害得到一定的彌補(bǔ)。國外關(guān)于精神損害賠償數(shù)額的確定，主要有英美法系的酌情原則，德國的比例賠償原則，日本的固定賠償原則等。二是侵權(quán)情節(jié)。這個(gè)規(guī)定主要是從是否能使加害人受到應(yīng)有的懲戒為出發(fā)點(diǎn)。這一規(guī)定是我國婚姻立法上的一個(gè)標(biāo)志性突破，使婚姻家庭立法進(jìn)一步完善，也使司法機(jī)關(guān)在裁判相關(guān)案件時(shí)有了法律依據(jù)。指離婚損害賠償主體是法定的，離婚損害賠償?shù)恼埱髾?quán)主體只能是離婚訴訟當(dāng)事人中的無過錯(cuò)方，而損害賠償?shù)牧x務(wù)主體則只能是離婚當(dāng)事人中的過錯(cuò)方；可以請求損害賠償?shù)氖掠梢彩欠ǘǖ?，除此之外的行為不能請求賠償。精神損害賠償?shù)膿嵛拷鸺婢哂薪?jīng)濟(jì)補(bǔ)償和精神撫慰的雙重功能：一是從經(jīng)濟(jì)上填補(bǔ)損害，二是慰撫受害方因合法權(quán)益受到損害而遭受的痛苦。(1)從婚姻本質(zhì)來看，“婚姻契約說”在我國缺少傳統(tǒng)觀念基礎(chǔ)，很難為大眾所接受，而“婚姻制度說”則與我國長期以來的狀況相符，且由于婚姻形式要件和程序要件的法定性，“婚姻契約說”本身的合理性就值得商榷。即損害結(jié)果是由違法行為引起的，兩者間存有必然的因果關(guān)系。我認(rèn)為，可采取以下方式：一是由當(dāng)事人及利害關(guān)系人申請宣告婚姻無效時(shí)提起?！坝信渑颊吲c他人同居”是婚姻法明令禁止的違法行為。持續(xù)性、經(jīng)常性的家庭暴力則構(gòu)成虐待。在人民法院無法查清受害人實(shí)際損失時(shí)，或者受害人直接要求按法定最低賠償額進(jìn)行賠償?shù)模嗣穹ㄔ喊捶梢?guī)定的賠償數(shù)額確定賠償數(shù)額。而實(shí)施家庭暴力、虐待或遺棄的行為雖然可以是針對(duì)家庭成員任何一個(gè)進(jìn)行，但若家庭成員遭受上述侵害時(shí)可以根據(jù)《民法通則》的規(guī)定另行起訴，對(duì)于情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的完全可以按照《刑法》的有關(guān)規(guī)定，追究其刑事責(zé)任。【5】同時(shí)，在生活實(shí)踐中，到底要不要求將應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任的第三者納入賠償范圍決定權(quán)應(yīng)歸無過錯(cuò)方。由于各地的經(jīng)濟(jì)狀況，生活水平不盡相同，如對(duì)離婚損害賠償?shù)馁r償數(shù)額作統(tǒng)一的劃定，就會(huì)造成在適用法律方面事實(shí)上的不平等。最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》中第十一條規(guī)定：受害人對(duì)損害事實(shí)和損害后果的發(fā)生有過錯(cuò)的，可以根據(jù)其過錯(cuò)程度減輕或者免除侵權(quán)人的精神損害賠償責(zé)任。