【正文】 ，也比較容易接受。(1)關(guān)于精神損害賠償筆者認(rèn)為，精神損害賠償應(yīng)納人網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)賠償范圍之列。為了合理分配網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)糾紛中的法律責(zé)任，同時又能促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，新頒布的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播保護(hù)條例》，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供服務(wù)規(guī)定了四種免除賠償責(zé)任的情形：一是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供自動接人服務(wù)、自動傳輸服務(wù)的，只要按照服務(wù)對象的指令提供服務(wù)，不對傳輸?shù)淖髌愤M(jìn)行修改，不向規(guī)定對象以外的人傳輸作品，不承擔(dān)賠償責(zé)任；二是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為了提高網(wǎng)絡(luò)傳輸效率自動存儲信息向服務(wù)對象提供的，只要不改變存儲的作品、不影響提供該作品網(wǎng)站對使用該作品的監(jiān)控、并根據(jù)該網(wǎng)站對作品的處置而作相應(yīng)的處置，不承擔(dān)賠償責(zé)任；三是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者向服務(wù)對象提供信息存儲空間服務(wù)的，只要標(biāo)明是提供服務(wù)、不改變存儲的作品、不明知或者應(yīng)知存儲的作品侵權(quán)、沒有從侵權(quán)行為中直接獲得利益、接到權(quán)利人通知書后立即刪除侵權(quán)作品，不承擔(dān)賠償責(zé)任；四是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供搜索、鏈接服務(wù)的，在接到權(quán)利人通知書后立即斷開與侵權(quán)作品的鏈接，不承擔(dān)賠償責(zé)任。輔助侵權(quán)行為是行為人出于明知，教唆、幫助他人實施侵權(quán)的行為，其構(gòu)成要件有：一、行為人知道侵權(quán)行為存在，主觀上有過錯；二、行為人以慫恿、唆使的方式，或提供物品、場地等幫助實施侵權(quán)。另外，我國著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任的主要方式包括停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等，其中停止侵害是最基本，最廣泛的一種責(zé)任，假如我們適用過錯責(zé)任原則，當(dāng)行為人無過錯時，則其無需承擔(dān)包括停止侵害在內(nèi)的民事責(zé)任，這就意味著侵權(quán)行為將有可能持續(xù)存在下去，這個結(jié)果顯然不是我們所希望的。著作權(quán)作為一項知識產(chǎn)權(quán)是一種絕對權(quán)，著作權(quán)人是權(quán)利主體，其他任何人都負(fù)有不得非法干涉和侵害權(quán)利人所享有的專有權(quán)的義務(wù)，違反了此種不作為義務(wù)，便構(gòu)成了對著作權(quán)人權(quán)益的侵害。事實上，數(shù)字化作品的可復(fù)制性已經(jīng)得到大家一致的認(rèn)可。除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，任何組織或者個人將他人的作品、表演、錄音錄像制品通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供，應(yīng)當(dāng)取得權(quán)利人許可，并支付報酬。關(guān)于ISP的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任，該《網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛若干解釋》第3條明確規(guī)定了ISP承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任的情形：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過網(wǎng)絡(luò)參與他人侵犯著作權(quán)行為，或者通過網(wǎng)絡(luò)教唆、幫助他人實施侵犯著作權(quán)行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)民法通則第130條的規(guī)定，追究其與其他行為人或者直接實施侵權(quán)行為人的共同侵權(quán)責(zé)任?！稐l例》第16條規(guī)定：服務(wù)對象接到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者轉(zhuǎn)送的通知書后，認(rèn)為其提供的作品、表演、錄音錄像制品未侵犯他人權(quán)利的，可以向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提交書面說明，要求恢復(fù)被刪除的作品、表演、錄音錄像制品，或者恢復(fù)與被斷開的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接。目前，關(guān)于ISP的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任，在我國主要適用《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》（下稱《條例》）和最高人民法院《關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛若干解釋》）。作品在網(wǎng)絡(luò)上傳輸還必須得到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在設(shè)備和技術(shù)上的支持，沒有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的幫助，作品在網(wǎng)絡(luò)上傳輸?shù)暮蠊筒粫a(chǎn)生，因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為是導(dǎo)致著作權(quán)被侵害的間接原因。根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所侵害權(quán)利人的權(quán)利性質(zhì)和后果，損害可分為財產(chǎn)損害和精神損害。從國內(nèi)外實踐中已出現(xiàn)的情況看，網(wǎng)絡(luò)上常見的著作權(quán)侵權(quán)行為主要表現(xiàn)為：網(wǎng)絡(luò)使用者或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在自己設(shè)立的網(wǎng)頁、電子布告欄等論壇區(qū)非法復(fù)制、傳播、轉(zhuǎn)貼他人作品；將網(wǎng)絡(luò)上他人作品下載并復(fù)制光盤，如將學(xué)術(shù)網(wǎng)絡(luò)上電子布告欄中他人發(fā)表的文章下載并拷貝到隨書附贈的光盤，同雜志一并出賣，獲取利潤；未經(jīng)許可將他人作品提供到網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行公眾交易或傳播，或者明知是侵害權(quán)利人著作權(quán)的復(fù)制品，仍然將其在網(wǎng)上散布；侵害網(wǎng)絡(luò)作品著作人身權(quán)的行為，包括侵害作者的發(fā)表權(quán)、署名權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)等，如將電子郵件轉(zhuǎn)貼到新聞?wù)搲颍拢拢诱旧线M(jìn)行發(fā)表；整理編輯網(wǎng)絡(luò)信息時刪除作者簽名檔案或在他人作品上簽署自己的姓名；違法破解著作權(quán)人對作品所采取的技術(shù)措施，如對作品解密、對電子水印進(jìn)行破壞等；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供設(shè)備，引導(dǎo)并鼓勵用戶將游戲軟件上載ＢＢＳ以及獲取游戲軟件行為等。從各國立法和司法實踐來看，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對于他人利用其網(wǎng)絡(luò)或系統(tǒng)從事著作權(quán)侵權(quán)行為承擔(dān)過錯責(zé)任，已成為一種趨勢。法院認(rèn)為：“被告可能沒有意識到著作權(quán)侵權(quán)存在，這并不要緊，意圖侵權(quán)并不要發(fā)現(xiàn)著作權(quán)侵權(quán)?；诟鲊鳈?quán)立法中歸責(zé)原則規(guī)定的不同，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任承擔(dān)也有不同的區(qū)分。白皮書認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商既然因提供用戶網(wǎng)絡(luò)服務(wù)而獲利，就應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)由此產(chǎn)生的風(fēng)險；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商應(yīng)當(dāng)像書商一樣承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任，并表示不應(yīng)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商創(chuàng)造特殊的責(zé)任規(guī)則。根據(jù)我國民法通則的規(guī)定，過錯責(zé)任是一般原則，無過錯責(zé)任是特殊原則，只適用于法律有特別規(guī)定的情形。對于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)侵權(quán)行為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者原則上不承擔(dān)自覺的“認(rèn)知義務(wù)”，只有在權(quán)利人提出符合要求的侵權(quán)指控通知后，才負(fù)有禁止該信息繼續(xù)傳播的義務(wù)。財產(chǎn)損失可分為實際損失和可得利益損失兩類，包括權(quán)利人現(xiàn)有財產(chǎn)的減少、應(yīng)得許可使用費(fèi)的滅失、使用人通過使用獲得的利益等。在互聯(lián)網(wǎng)的數(shù)字空間中，圍繞著作權(quán)保護(hù)的利益博弈也擴(kuò)展到越來越多的傳統(tǒng)傳媒行業(yè)。該《條例》借鑒移植了美國《數(shù)字千年版權(quán)法》（DMCA）的“避風(fēng)港”規(guī)定，建立了一套網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)糾紛“通知與刪除”的簡便程序，為互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商間接侵權(quán)的認(rèn)定提供了一個較為明確的標(biāo)準(zhǔn)。權(quán)利人不得再通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刪除該作品、表演、錄音錄像制品，或者斷開與該作品、表演、錄音錄像制品的鏈接。著作權(quán)人出示上述證明后網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者仍不采取措施的，著作權(quán)人可以依照著作權(quán)法第49條、第50條的規(guī)定在訴前申請人民法院作出停止有關(guān)行為和財產(chǎn)保全、證據(jù)保全的裁定，也可以在提起訴訟時申請人民法院先行裁定停止侵害、排除妨礙、消除影響，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。本文談及的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)與賠償責(zé)任問題，就實質(zhì)而言應(yīng)屬現(xiàn)有法律框架下法律的適用問題。我們知道，署名權(quán)是作者的一項基本權(quán)利，其享有在作品上署名的權(quán)利，也有不署名的權(quán)利；既享有署真名的權(quán)利，也享有署假名、筆名的權(quán)利。二、網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為的歸責(zé)原則歸責(zé)原則，即確認(rèn)和追究侵權(quán)人民事責(zé)任的根據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，它體現(xiàn)了法律的價值判斷，即法律應(yīng)以行為人的過錯還是應(yīng)以發(fā)生的損害結(jié)果作為價值判斷的標(biāo)準(zhǔn)，抑或以公平理念等為考慮，而使行為人承擔(dān)責(zé)任。目前，在涉及網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)的民事糾紛中，越來越多的權(quán)利人把矛頭直指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，要求他們承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，這主要基于以下幾方面的考慮：一是由于網(wǎng)絡(luò)信息傳播的分散性、廣泛性和隱蔽性導(dǎo)致單個傳播侵權(quán)作品的用戶難以確定；二是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在向用戶提供服務(wù)的過程中收取費(fèi)用，直接獲取了經(jīng)濟(jì)利益，或者通過提供服務(wù)本身實現(xiàn)某種經(jīng)營目的，獲取間接經(jīng)濟(jì)利益；三是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者負(fù)有誠信經(jīng)營、合理注意的義務(wù)；四是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通常比單個用戶更具有經(jīng)濟(jì)實力，更有能力承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。直接侵權(quán)行為與間接侵權(quán)行為的劃分，其實際意義在于區(qū)別適用不同的賠償責(zé)任原則：前者使用無過錯責(zé)任原則，后者使用過錯責(zé)任原則，也就是說，直接侵權(quán)行為人無論主觀上是否有過錯都要承擔(dān)民事賠償責(zé)任；而間接侵權(quán)行為人，只有在有過錯情況下才承擔(dān)賠償責(zé)任，但這并不能免除其承擔(dān)停止侵害等其他形式的民事責(zé)任。賠償數(shù)額網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)賠償數(shù)額的確定主要依據(jù)《著作權(quán)法》第48條的規(guī)定：“侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償。至于該請求能否得到支持則取決于侵害行為是否給權(quán)利人造成嚴(yán)重后果。日前，北京市海淀區(qū)人民法院審結(jié)了一起著作權(quán)糾紛案，就涉及到了背景音樂侵犯著作權(quán)的問題。依據(jù)《著作權(quán)法》相關(guān)規(guī)定，制作錄音作品時使用已公開發(fā)表的錄音作品，無需獲得著作權(quán)人的許可，只須支付報酬。因此，不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的義務(wù)。原告被告均未上訴。法國民法主張損害事實、因果關(guān)系和過錯三要件說。第一，帝豪集團(tuán)的答辯理由沒有法律依據(jù)。第三，廣告在中央電視臺發(fā)布后，帝豪集團(tuán)是直接受益人，享受了侵權(quán)所帶來的利益，這份利益是無法免責(zé)的。因此，《廣告法》第27條所沒有規(guī)定的審查內(nèi)容并不意味著未來公司可以免責(zé)。因此，過錯推定原則也是著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則。在著作權(quán)侵權(quán)糾紛中，原告要證明被告“有過錯”往往是很困難的，而被告要證明自己“無過錯”卻很容易，因此根據(jù)過錯責(zé)任原則會使大量的權(quán)利人得不到起碼的救濟(jì)，使版權(quán)的保護(hù)成為一句空話。在此，侵權(quán)者可以是完全無辜的。在適當(dāng)?shù)膱龊霞词骨謾?quán)人不知、或無充分理由應(yīng)知自己從事之活動系侵權(quán)，成員仍可以授權(quán)司法當(dāng)局責(zé)令其返還所得利潤或令其支付法定賠償額，或二者并處。三、損害賠償問題根據(jù)《著作權(quán)法》第48條的規(guī)定，侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償。我國新修訂的《著作權(quán)法》第48條，侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人的實際損失給予賠償。法官斟酌裁量賠償原則，無論侵權(quán)損害賠償?shù)姆蓷l款規(guī)定得多么嚴(yán)密、具體，無論是適用全部賠償原則還是適用法定賠償原則，都不能排除法官根據(jù)開庭審理查明的案件事實，對法律的具體適用，以及在法律規(guī)定的賠償數(shù)額幅度內(nèi)根據(jù)個案情況的裁量。法律規(guī)定的賠償損失，并不排除精神損害賠償。音樂作品作為背景音樂的商業(yè)性使用非常普遍，能夠按照規(guī)定支付費(fèi)用的卻很少，因此對著作權(quán)人的利益影響極大。就是說，無過錯而使他人的著作權(quán)受到損害，在某些情況下有普遍性。而且僅僅追究抄襲者或其他侵權(quán)作品提供者的責(zé)任，在絕大多數(shù)情況下不可能彌補(bǔ)被侵權(quán)人的實際損失，也不可能阻止其損失的進(jìn)一步擴(kuò)大。（2）國外立法及司法實踐中的做法著作權(quán)侵權(quán)的歸責(zé)原則，雖然在我國還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有解決，但在國際上卻并非如此。該原則即“嚴(yán)格責(zé)任原則”。在適當(dāng)場合即使侵權(quán)人不知、或無充分理由應(yīng)知自己從事之活動系侵權(quán)，成員仍可以授權(quán)司法當(dāng)局責(zé)令其返還所得利潤或令其支付法定賠償額，或二者并