【正文】 的方向，才能真正成為推動訴訟觀念發(fā)展的力量。 而從文化學角度看，觀念型訴訟文化的發(fā)展特點是具有承接性的，即觀念文化的發(fā)展只能是連續(xù)的，而不能是跳躍的。 關于訴訟觀念與訴訟制度的關系，理論界歷來有兩種對立的觀點：一種觀點認為，訴訟觀念是訴訟制度發(fā)揮效用的條件，觀念落后于制度發(fā)展勢必造成制度“紙面上的法律”與“實際運行中的法律”分離，法治難以實現(xiàn)。個中原因有人認為是我國訴訟理論研究尚處于“幼稚”期，研究成果不能對實踐有大的裨益。建國以后，這種情形并未有大的改善，司法在機構、人員、知識上對行政的依附性依舊存在。在立法上主要表現(xiàn)為程序設計粗陋，結構不完整，可操作性差，制度設計不能對操作者的行為構成有力制約；在司法上主要表現(xiàn)為操作的任意性大，因而公眾不能對司法產生穩(wěn)定的預期，司法公正的實現(xiàn)因人而異。中國人不接受法制，總是喜歡“仁”政。柔性程序觀強調程序在運用過程中的可變性。二是權利被權力侵吞或包容?！盵2]在地方，歷朝歷代的司法權均由地方行政長官行使。我國訴訟傳統(tǒng)中的實質正義觀主要表現(xiàn)在兩個方面：一是近代以前我國沒有建立完整、獨立的程序法律制度；二是在司法實踐中，當程序公正與實體公正發(fā)生沖突時，犧牲的總是程序正義。在我們把法定位為“統(tǒng)治階級意志的反映”、“國家的暴力工具”時，刑事訴訟目的的一元化也就是順理成章的事。 。它提醒人們在進行訴訟制度研究（包括制度的創(chuàng)新、移植等內容）時，除應關注制度本身的問題外，更應該重視這種創(chuàng)新或移植的東西與一個社會的文化要素的親合性。作為訴訟文化中與訴訟制度相對應的范疇，訴訟觀念主要是指人們關于訴訟制度和訴訟現(xiàn)象的認知、情感及主觀評價，以及由此產生的對訴訟制度預期的總和。本文即從這一角度來探討我國《刑事訴訟法》修改中的觀念變革問題。 訴訟觀念 技術推進 刑事訴訟法修改內容提要 關鍵詞而這些分歧的存在，僅以利益分歧來概括顯然過于狹隘，訴訟觀念的分歧必定是其中一個重要因素。 觀念是一個多義的概念，在不同語境下有不同的解釋，概括地說，觀念泛指人們對某一客觀事物或現(xiàn)象的認識，即存在于人們頭腦之中的對該事物、現(xiàn)象的態(tài)度、情感、主觀評價等。 研究訴訟觀念的意義在于：揭示一種相對于訴訟制度而存在的，潛藏于一個特定文化體（如一個國家或民族）內，對生活于其中的個體的行為起到潛在的和實際的引導作用的力量。特別在刑事領域，法仍被看成是統(tǒng)治工具，繼續(xù)履行著“禁強御暴”的職責。實質正義觀強調個案的實體處理結果，司法審判的公正與否依程序之外的標準來衡量?！捌鋵崥v代所謂廷尉、大理、推官、判官等并不是專門的司法官員，而是行政官員，司法者只不過是權力者的手段，附從于為政者。[4]不受約束的司法自由裁量權為司法腐敗提供了滋生的溫床，加大了樹立司法權威的難度，削弱了司法的公信力。 。 因為一種制度，總是非人道的，而中國人則痛恨任何非人道的東西。 柔性程序觀在我國現(xiàn)行立法和司法中都有體現(xiàn)。就司法者而言，由于沒有獨立的職業(yè)文化，缺乏獨立的訴訟觀念，其訴訟觀念只能依附于統(tǒng)治者或一般民眾。司法人員是刑事訴訟程序的參與者和主要操縱者，其訴訟觀念的落后和非獨立化阻礙其對刑事訴訟制度的正確理解和運用，法律的運作過程出現(xiàn)“紙面上的刑事訴訟制度”與“運行中的刑事訴訟制度”“兩張皮”的狀態(tài)；另一方面，由于司法人員同時也是制度的創(chuàng)造者（包括參與立法和司法造法），而訴訟觀念和技能的落后也妨害了其在疏通立法者所構筑的規(guī)范空間與人們行為現(xiàn)實可能性空間的障礙上發(fā)揮預定的功效，[11]因此也阻礙了新制度的形成。然而這些成果對實務界的觸動并不大，以審前程序為例，我國刑事訴訟強制措施制度中存在的問題，理論界作了廣泛、深人、持久的探索，然而至今收效不大。 （一）必然性論證中國沒有治法的傳統(tǒng)，更沒有發(fā)達的程序文明，在西方法治發(fā)展過程中曾起過巨大指導作用的自然法精神，在中國訴訟文化中無法找到相應的對應物。隨著中國改革開放進程的加快，與世界接軌，迅速完成法治的現(xiàn)代化是我們不可回避的任務。作為立法者，則應以國家的長遠利益為核心，適當兼顧各利益集團的訴求。訴訟制度作為某一社會一種客觀存在的法律現(xiàn)象，其頒布實施必然為生活于其中的人們所認知、評判，從而在知識上、情感上推動訴訟觀念的更新和發(fā)展。作為這一理念實現(xiàn)機制的刑事訴訟制度，不僅要能反映、保證實現(xiàn)刑事實體法的這一發(fā)展要求，而且要能推動刑事實體制度的發(fā)展，因而刑事訴訟制度的先進性是實現(xiàn)和推動刑事實體制度先進性的保障和前提。這是因為：程序法的這一特性決定了在程序法的移植中，最需要關注的是立法的技術問題。 第三，信息技術的發(fā)展能大大改善制度運行的條件。審時度勢，刑事訴訟法的改革勢在必行。另一方面，從制度發(fā)展的階段性看，現(xiàn)在已經到了我們實現(xiàn)制度建設里程碑上的跨越的時候了。理念層面的內容在宏觀上體現(xiàn)刑事訴訟制度的精神和靈魂，而技術層面的內容則是理念的表現(xiàn)形式，也是理念實現(xiàn)的手段和方法。這個體系具有如下特征：（1）自洽性，即體現(xiàn)原則、理念精神的具體規(guī)則在整體上是互不矛盾的，相互融洽的；（2）完整性，即具體規(guī)則能完整地前后連貫地體現(xiàn)刑事訴訟的原則、理念；（3）合目的性，即具體規(guī)則能體現(xiàn)刑事訴訟的目的；（4）剛性，即其適用是在德沃金所說的 “要么全部要么全無（all or nothing）”的形式下適用，以克服過去立法彈性過大，剛性不足的問題。在任何一部法律中，各項原則、制度只有在技術層面上具有可操作性，實施過程中才能真正“有法可依”，這對我國司法權威缺失，司法人員素質低下的國情是最為重要的，也是我國刑事司法法治化所必須的。這樣做的優(yōu)點在于：它有助于防止這些原則、理念的濫用，同時也防止對原有制度產生過大沖擊。直到1966年著名的“米蘭達案件”中，沉默權才被賦予了獲得律師幫助的內容，從而使該制度成為保障犯罪嫌疑人、被告人享有辯護權的基礎。在當事人及其他訴訟參與人被客體化，親歷訴訟的人在訴訟中連最基本的權利都不能得到保障，懼訟、厭訟、恥訟觀念的形成也就不難理解了。筆者認為，司法在中國一直沒能形成一門獨立于行政學的文化體系，如沒有獨立理論體系，也沒有區(qū)別于行政學的系統(tǒng)完備的司法技術作支撐。這也從一個側面反映了法官職業(yè)素養(yǎng)欠缺對法官獨立產生的負面影響。因此，通過法律的社會控制過程首先是一個語言信息的交換過程。這里涉及到訴訟傳統(tǒng)文化和司法人員的素質問題，是一個復雜而浩大的工程。第三，在幾個原則發(fā)生沖突時，人們必須權衡幾個原則相對的份量，將其中一個作為決定的主要根據(jù)，但其他原則也是人們所必須考慮的。11 / 11