【正文】 使用惡毒的語言，聲稱該公司董事長金某是商業(yè)欺詐、造假騙人的元兇，進行惡意誹謗，損害金某及其公司在公眾中的形象和聲譽?！　〗?jīng)營者對于競爭對手的商譽進行誹謗的方式主要為下列幾種：在交易過程中，經(jīng)營者利用商業(yè)信息發(fā)布會、商品交易會等，有預謀地散布誹謗言辭。　　除上述表現(xiàn)形式外，最重要的就是從客體的角度對其表現(xiàn)形式進行分類。一是從行為主體的角度講，可以表現(xiàn)為經(jīng)營者實施商業(yè)誹謗行為和非經(jīng)營者實施商業(yè)誹謗行為兩種。在我國，也應采納這樣的規(guī)則，如果行為人能夠證明對于第三人的誹謗僅在夫妻之間傳播，可以此作為絕對的免責抗辯。絕對豁免權(quán)的情形包括：人大代表在人大會議的發(fā)言享有絕對豁免權(quán)。沒有惡意。按照英國判例，言辭的真實性應由行為人證明，如果行為人不能夠證明，那么誹謗行為就構(gòu)成，行為人就要承擔不利的法律后果。將美國的規(guī)定和我國香地區(qū)的規(guī)定作一對比，可以看出美國法律認為商事主體證明消費者存在惡意是企業(yè)訴消費者商業(yè)誹謗的構(gòu)成要件，而我國香港地區(qū)則將證明惡意的責任作為一種答辯。我們認為，經(jīng)營者作為商業(yè)誹謗的行為人，都是明知商業(yè)規(guī)則和商業(yè)習慣的人，具有識別自己行為后果的能力，因此，在我國認定商業(yè)誹謗侵權(quán)責任，認定經(jīng)營者的行為是否構(gòu)成商業(yè)誹謗，過錯要件采用推定過錯責任，是有道理的。因誹謗行為造成停產(chǎn)滯銷期間設備折舊費及貸款利息等。之所以認為構(gòu)成商業(yè)誹謗的要求更加嚴格，是因為商事主體從事經(jīng)營活動，與公眾利益密切相關，公眾有權(quán)力對商事主體進行監(jiān)督和批評。如果僅僅有虛假事實的公布，而沒有商業(yè)利益的實際損失，那么可能構(gòu)成侵權(quán)，受到法律的一般譴責，但并不構(gòu)成侵權(quán)損害賠償責任?！　」寂c否取決于很多因素：第一，行為人是由于故意或過失將誹謗言論傳播給受誹謗人以外的第三人，沒有過錯不應當構(gòu)成公布行為。　　由于捏造虛假事實是構(gòu)成商業(yè)誹謗的前提，因此也必須研究。但是，羅馬法中“為主張的人”和“為否定的人”的位置并不確定，是隨著對證明對象的觀察角度不同而發(fā)生變換的，因此誰是舉證責任的承擔者是模棱兩可的[13].因此，羅馬法的舉證責任原則有一定的不合理性。由原告證明言辭的毀損性是沒有爭議的，而對于言辭虛假性的證明，則存在不同的規(guī)定。虛假事實有兩個要素：一是，誹謗言辭必須是事實(fact)，僅僅是評論不構(gòu)成商業(yè)誹謗?！　〉谒?，商業(yè)誹謗必須具有特定的指向，即受誹謗人應特定?！　「鶕?jù)誹謗受害人的不同，可以明確區(qū)分商業(yè)誹謗行為與一般誹謗行為。如果行為人針對財產(chǎn)的所有權(quán)而非產(chǎn)品的質(zhì)量進行詆毀，該種侵權(quán)行為可被稱為財產(chǎn)所有權(quán)的誹謗(slan deroftitle)[9].當以客體作為標準對于商業(yè)誹謗行為作區(qū)分后，對于確定適用何種法律進行救濟具有積極的意義。關于商業(yè)誹謗行為的客體，各國立法大都采取具體列舉式，其代表立法例為《聯(lián)邦德國反對不正當競爭法》和《美國侵權(quán)行為法重述》。其理由是：　　第一，一般實施商業(yè)誹謗行為的行為人，應當具有商事主體的身份，但這只是認定詆毀商譽侵權(quán)行為的重要條件之一[4].非商事主體，如社會組織、個別的消費者或者媒體，詆毀商事主體的商譽，詆毀他人商品或者服務，盡管行為人與受害的商事主體之間不存在競爭關系，其最終結(jié)果也還是損害了商事主體的商譽、商品或者服務的信譽，同樣也會構(gòu)成商業(yè)誹謗。第一種主張將商業(yè)誹謗行為視為一種不正當競爭行為，僅將商業(yè)誹謗的行為主體限定為經(jīng)營者，不夠全面。只有立足于《民法通則》，對商業(yè)誹謗行為予以民事法律制裁，才能夠全面完善對商事主體的保護，維護正常的商業(yè)交易秩序。而從廣義上理解誹謗，則應當包括這種一般的誹謗行為和商業(yè)誹謗行為，后者則為本文所專門研究的對商事主體進行誹謗的行為?！　∥覀冋J為，商業(yè)誹謗行為是指通過捏造、公開虛偽事實或虛假信息，對特定商事主體的商譽、商品或服務進行貶低和詆毀，造成其商業(yè)利益損失的侵權(quán)行為。這些行為盡管不是由商事主體實施，但其行為損害了商事主體的商業(yè)利益，應當認定構(gòu)成商業(yè)誹謗。因此，商業(yè)誹謗行為的侵害客體盡管是商業(yè)利益這種客體，但表現(xiàn)為多重的，既包括對于商譽、財產(chǎn)的誹謗，也包括對于商品和服務的誹謗。對商譽進行商業(yè)誹謗，一般是與商譽主體形成競爭關系的經(jīng)營者才可以作為行為主體，非經(jīng)營者在一般情況下不能夠作為侵害商譽的誹謗行為的主體，除非非經(jīng)營者具有明確的故意。商業(yè)誹謗行為是商業(yè)侵權(quán)行為的一種，發(fā)生在商業(yè)領域，其侵害對象為商事主體，而一般誹謗行為主要是針對自然人或者一般法人進行的誹謗。另一種為間接特定，即行為人沒有明確指明受誹謗人的身份，而是以含沙射影的方式，通過提及其榮譽稱號、綽號或通過特定環(huán)境的描述，影射受誹謗主體，此時受誹謗主體必須證明自己是誹謗言辭中傷的對象。言辭失實可以構(gòu)成誹謗，但評論不公正只能夠構(gòu)成一般的侵權(quán)。《美國侵權(quán)行為法重述》第651條也規(guī)定，原告應當對于陳述的虛偽不實承擔舉證責任。我國現(xiàn)行的法律、法規(guī)等也規(guī)定“虛假事實”是誹謗行為的構(gòu)成要件，依據(jù)“誰主張，誰舉證”的原則，原告主張商業(yè)誹謗的存在，就必須證明“言辭的失實”。虛假事實只有公布，才有可能造成誹謗的后果，因此，虛假事實只有公布，才能夠構(gòu)成商業(yè)誹謗。盡管原告應當對于誹謗性言辭的公布承擔舉證責任，但是公布行為的構(gòu)成一般并不需要原告證明誹謗性言辭已被他人知曉。如果法人、合伙及非法人組織不以營利為目的，而是依靠社會上財政的援助，行為人借公開傳播的虛假事項使社會大眾對其評估降低而干預了其活動，此時行為人應當承擔責任。為消減誹謗言辭帶來的消極影響而支出的必要費用，包括提起訴訟的費用。商業(yè)誹謗的過失，則表現(xiàn)為行為人的對誹謗后果采取了不注意的心理狀態(tài)，使自己的行為造成了商事主體的商譽、產(chǎn)品或者服務受到了毀損。　　當行為人為非經(jīng)營者時，則應當適用美國的“沙利文原則”，即經(jīng)營者要想在訴訟中獲勝，必須證明對方行為人存在實際惡意，該實際惡意是指行為人明明知道消息與事實不符，若公布會給對方帶來損害，還是不顧一切的將消息公開。不過，應對消費者擴大為非經(jīng)營者?！　　　∪绻袨槿四軌蜃C明自己的言論屬于公正的評論，亦可免責。因此，只要能夠證明自己的評論是公正的，當然可以免責。相對豁免權(quán)的情形包括新聞媒體依照法律文件或公共集會所做的報道，或執(zhí)法人員對媒體或大眾揭露公務活動的內(nèi)容等。當虛假事實傳播后，受到虛假事實侵害的商事主體通常首先會與行為人聯(lián)系，若后者主動更正，受害人一般情況下不會再提起訴訟。書面誹謗具有持久性而口頭誹謗多具有短暫性，口頭誹謗的危害性一般要比書面誹謗輕。大陸法系國家和地區(qū)主要通過反不正當競爭對商譽進行保護[25]，而英美法系國家主要通過仿冒訴訟對商譽進行救濟[26].無論適用何種法律或訴因?qū)ι套u進行救濟，不可否認，商譽只用商事主體才能享有。通過借助自印的產(chǎn)品說明書、傳單和小冊子向大眾擴散虛假的信息。焦點在于，這種行為究竟是侵害董事長個人名譽權(quán)的誹謗行為，還是侵害商事主體商譽的商譽誹謗行為呢?　　就一般情況而言，對個人的聲譽、名聲進行無中生有的攻擊，侵害的肯定是個人的名譽權(quán)，應當構(gòu)成對個人的誹謗，而不構(gòu)成商業(yè)誹謗?！　。趾Ψǘù砣说牟粚嵮栽~，涉及的是其所代表的商事主體，受到攻擊的是法定代表人所代表的商事主體的行為?！　?二)商品誹謗　　在商業(yè)誹謗中，商品誹謗是一種獨立的侵權(quán)行為類型?！斗床徽敻偁幏ā返?4條規(guī)定的“經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽”，就是制裁商品誹謗行為的法律根據(jù)?！　〗?jīng)營者借助批評性比較廣告可以針對某特定競爭對手的商品進行比較，也可以針對某類競爭對手經(jīng)營的商品進行比較。服務也是一種交易，因此，對交易的誹謗，實際上就是對服務的誹謗?！侗Ｗo工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》1967年斯德哥爾摩文本第10條之二規(guī)定：在商業(yè)經(jīng)營中，成員國有義務對于損害競爭對手的營業(yè)所、商品或工商業(yè)活動的行為予以禁止，由于商業(yè)誹謗行為損害的是特定商事主體的經(jīng)濟利益，因此民事救濟首當其沖，只有對于情節(jié)特別嚴重的案件，才可以給予刑事制裁。該法第15條規(guī)定：確實了解情況和了解關于他人的營業(yè)、其營業(yè)者個人或經(jīng)理、關于他人貨物或勞務，但制造或散布能傷害其營業(yè)或營業(yè)者信譽的非屬真實消息的人，處以一年以下徒刑或罰金?！焙髼l規(guī)定：“任何人不僅對因其行為所引起的損失，而且對因其過失或疏忽所造成的損害，負賠償責任。第1條之二是關于由于不正當競爭行為而產(chǎn)生的損害賠償責任。如果控方無法證明被告明知虛假而刊布?！度珖嗣翊泶髸瘴瘑T會關于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》第三條規(guī)定，利用互聯(lián)網(wǎng)損害他人商業(yè)信譽和商品聲譽，構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關規(guī)定追究刑事責任。如果不同時具備上述兩個要件，就不能適用《刑法》來調(diào)整商業(yè)誹謗行為。該法的適用也有局限性，只能對于商事主體的不正當競爭行為進行調(diào)整，對非商事主體的行為不適用，因此適用范圍較窄　　。法律調(diào)整當事人間的法律關系有直接調(diào)整和間接調(diào)整兩種方式，直接調(diào)整就是法律直接規(guī)定當事人權(quán)利與義務的實體規(guī)范，間接調(diào)整就是法律不直接規(guī)定當事人間的實體權(quán)利與義務，而是借用該規(guī)范指引的另一個法律規(guī)范來確定自己的權(quán)利義務。消除影響、恢復名譽和賠禮道歉主要是針對侵害他人人格而應承擔的民事責任方式，其本質(zhì)上不以財產(chǎn)給付為內(nèi)容，因此，消除影響、恢復名譽和賠禮道歉對于以財產(chǎn)的損害為要件的商業(yè)誹謗行為適用的可能性不大?！　? 依據(jù)《民法通則》第一百零六條第二款明確商業(yè)誹謗行為的概念　　民法通則的第一條款，是侵權(quán)行為一般條款。單獨適用的時候，不一定要具備商業(yè)利益損失的要件。　　第三，強行賠償損失的制裁