【正文】 her）在論述形成權(quán)相對(duì)人所負(fù)有的特殊義務(wù)時(shí)，其著作的名字更是徑直為《私法中的形成權(quán)與屈從》。Gebundenheiten）、職責(zé)（Obliegenheiten）、負(fù)擔(dān)（Lasten）等全部要素構(gòu)成的，而這些內(nèi)容構(gòu)成了參與該法律之當(dāng)事人的特定法律地位。與債權(quán)那種“目的已達(dá)，即告消滅”的時(shí)間結(jié)構(gòu)顯有不同。一句話，形成權(quán)是一項(xiàng)可消耗性權(quán)利。正如拉德布魯赫所言，“債權(quán)含有死亡基因，目的已達(dá)，即歸消滅。這種將生活關(guān)系局限于現(xiàn)實(shí)的某些部分，是法律研究技術(shù)的必要手段，同時(shí)對(duì)于法律適用也是非常必要的。其內(nèi)容要由法律和租賃合同來(lái)調(diào)整。44不僅如此，通過(guò)以上討論，我們可以看到，僅在權(quán)利的框架或義務(wù)的范疇中是無(wú)法將前述的權(quán)能、權(quán)限、屈從、職責(zé)、負(fù)擔(dān)等要素涵蓋進(jìn)來(lái)，從而無(wú)法精確而充分地描述當(dāng)事人的法律地位。41 　　對(duì)于權(quán)利和法律關(guān)系，應(yīng)以何者為私法之核心概念的問(wèn)題，在法學(xué)史上始終存在一個(gè)反反復(fù)復(fù)的認(rèn)識(shí)過(guò)程。一項(xiàng)債權(quán)債務(wù)關(guān)系不僅包括給付義務(wù)和與其對(duì)應(yīng)的債權(quán)，而且還包括確保它們的輔助義務(wù)和權(quán)能以及形成權(quán)和權(quán)限。大多數(shù)法律關(guān)系都不是一種單一的關(guān)系，而是一個(gè)由許多法律上的聯(lián)系附加于其中的復(fù)雜的綜合體。 　　任何性質(zhì)的義務(wù)中都難以包含這種負(fù)擔(dān)。這里的負(fù)擔(dān)與職責(zé)不同，是指舉證責(zé)任或者在法院進(jìn)行訴訟時(shí)的聲明及陳述責(zé)任。 　　對(duì)于這樣一種所謂的“不真正義務(wù)”，韓忠謨先生曾評(píng)論道，買受人應(yīng)為如此通知，雖系屬法律上的一種“義務(wù)”，且無(wú)一定相對(duì)人，然按買受人如遵循規(guī)定而為通知，則可請(qǐng)求出賣人負(fù)瑕疵擔(dān)保責(zé)任，并得行使契約解除權(quán)或減少價(jià)金請(qǐng)求權(quán)，反之，如怠于通知，亦只不過(guò)失卻上列權(quán)利，而陷自己于不利益之后果而已。同條第2款規(guī)定，未約定檢驗(yàn)期間的，買受人應(yīng)當(dāng)在發(fā)現(xiàn)或應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)標(biāo)的物數(shù)量或質(zhì)量不符合約定的合理期間內(nèi)通知出賣人。這種職責(zé)（Obliegenheiten）是附屬于當(dāng)事人的責(zé)任，要求他以適當(dāng)?shù)姆绞綄?duì)自己或自己的法益予以注意。23法律并不強(qiáng)求當(dāng)事人履行這種職責(zé)，如果當(dāng)事人不履行這種職責(zé)，他并不因此而承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任，而只是受到很輕的制裁，一般地他會(huì)失去一個(gè)較為有利的法律地位，或者接受某種法律上的不利。屈從有別于法律義務(wù)，它是一種不可抗拒的必須性。本義權(quán)利之對(duì)方當(dāng)事人所負(fù)有的是法律義務(wù)即作為義務(wù)（拉丁文：facere）或不作為義務(wù)（拉丁文：nonfacere）。那種不作為義務(wù)是指義務(wù)主體不去做法律規(guī)定或當(dāng)事人約定所禁止的行為，而這種容忍義務(wù)不是指義務(wù)主體自己不去做什么，而是權(quán)利人依法或依約做了什么，他要無(wú)條件地接受，要容忍權(quán)利人這樣做而不得反對(duì)或提出任何的異議。而法律上的拘束，德學(xué)者也稱之為容忍義務(wù)（Duldungspflicht），但這種容忍義務(wù)不同于法律義務(wù)中的不作為。11 　　拉倫茨教授認(rèn)為，以上內(nèi)容都應(yīng)是法律關(guān)系的組成部分，并將其統(tǒng)稱于廣義的權(quán)利Berechtigung中。再如，股份有限公司的股東享有盈余分配請(qǐng)求權(quán)，此乃法律所賦予個(gè)人的權(quán)利，至若股東以公司機(jī)關(guān)――――股東大會(huì)構(gòu)成成員的地位，行使所謂“表決權(quán)”，則“此表決權(quán)”嚴(yán)格言之只系一種權(quán)限。抗辯權(quán)由于是對(duì)抗債權(quán)請(qǐng)求權(quán)的權(quán)利，因此，抗辯權(quán)實(shí)質(zhì)上也是基于其相應(yīng)的特定債務(wù)人的法律地位而享有的一種權(quán)能。5 　　對(duì)于形成權(quán)是權(quán)利還是權(quán)能，尚有討論的余地。所有權(quán)人還可以以債權(quán)形式或者限制物權(quán)（如役權(quán)、用益權(quán)或擔(dān)保物權(quán)）的形式，將其個(gè)別權(quán)能在一定時(shí)間內(nèi)交由他人行使，隨著這些權(quán)利的消滅，這些權(quán)能將自動(dòng)地回歸所有權(quán)人。過(guò)去，我國(guó)民法學(xué)界將民事法律關(guān)系的內(nèi)容僅僅局限于民事權(quán)利與民事義務(wù)2，現(xiàn)在看來(lái)對(duì)民事法律關(guān)系的這種描述過(guò)于簡(jiǎn)單。拉德布魯赫 　　民事法律關(guān)系乃是民法學(xué)之綱。這些權(quán)利、義務(wù)和拘束具有各不相同的規(guī)范屬性和規(guī)范結(jié)構(gòu)，它們一方面表現(xiàn)為各種的權(quán)利（Berechtigung），另一方面表現(xiàn)為各種法律上的負(fù)擔(dān)（Belastung）。筆者最初看到拉倫茨教授的《民法總則》教科書這樣寫時(shí)，也是同樣的感受。6筆者對(duì)此表示贊同。如，父母對(duì)限制行為能力的子女所從事的法律行為的追認(rèn)權(quán)，就是其法定代理權(quán)的表現(xiàn)；所有權(quán)人對(duì)無(wú)權(quán)處分人處分行為的追認(rèn)權(quán)則是所有權(quán)處分權(quán)能的表現(xiàn)，債權(quán)人行使的選擇權(quán)、撤銷權(quán)、解除權(quán)或終止權(quán)都是基于其債權(quán)人地位而產(chǎn)生的特殊權(quán)能而已。因?yàn)檫@種權(quán)限原則上是屬于債權(quán)人所有的，但例外時(shí)也可以屬于其他人。 　　二、民事法律關(guān)系內(nèi)容構(gòu)成的消極要素 　　與法律關(guān)系中的廣義權(quán)利相對(duì)的，是各種法律上的負(fù)擔(dān)（Belastung），我們可以對(duì)應(yīng)的稱之為法律關(guān)系內(nèi)容構(gòu)成的消極要素，這種所謂法律關(guān)系內(nèi)容的消極要素除了法律義務(wù)（Rechtspflicht）這一常規(guī)要素外，還包括以下內(nèi)容： 　　法律上的拘束（rechtlicheGebundenheit）或屈從（Unterwerfung） 　　在有些情況下，與一個(gè)人的權(quán)利相對(duì)應(yīng)的不是法律義務(wù)（Rechtspflicht），而是一種法律上的拘束。這種容忍義務(wù)，它不僅僅是一項(xiàng)不作為義務(wù)。15顯然，此義務(wù)非彼義務(wù)！ 　　德國(guó)學(xué)者伯蒂歇爾（Botticher）在論述形成權(quán)之相對(duì)人的這種特殊義務(wù)―――法律上的拘束或容忍義務(wù)時(shí)，則精辟地使用了屈從（Unterwerfung）一詞。在這種義務(wù)中，義務(wù)主體盡管可能受到制裁，事實(shí)上仍可不履行義務(wù)。因此，對(duì)于法律關(guān)系中的義務(wù)類型確有詳加區(qū)分和細(xì)化研究的必要，特別是這種相對(duì)于形成權(quán)的法律上的拘束或者屈從概念的提出19，對(duì)于我們關(guān)于法律關(guān)系內(nèi)容的傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)是一個(gè)很大的沖擊，應(yīng)引起我們的充分重視，相信這一概念的提出和應(yīng)用對(duì)于豐富法律關(guān)系的內(nèi)容具有非常重要的意義。是賴默爾？施密特教授（ReimerSchmidt）將其從保險(xiǎn)法引入到民法中來(lái)的，并且成為民法的一個(gè)一般概念。只是若其不如此做，根據(jù)職責(zé)的要求，將會(huì)使其請(qǐng)求違約方賠償?shù)臋?quán)利全部或者部分地喪失。買受人為了自己的利益也要求盡快弄清楚。30 　　對(duì)于此種職責(zé)，鄭玉波先生稱其為“間接義務(wù)”，并舉票據(jù)法的規(guī)定加以說(shuō)明。債務(wù)人若對(duì)這樣一種“負(fù)擔(dān)”（Lasten）不注意、不履行，將會(huì)產(chǎn)生對(duì)其不利的法律后果，至少在形式上他會(huì)敗訴。所以，一定意義上講也可以將這種負(fù)擔(dān)納入到法律關(guān)系構(gòu)成的要素中來(lái)。Gef252。40 　　拉倫茨教授更是由此對(duì)馮Thur）教授1910年提出權(quán)利乃私法之核心概念42之前，法律關(guān)系是居于私法的核心位置的。民法的這四項(xiàng)基本范疇的關(guān)系可圖示如下： 　　民事法律規(guī)范（透過(guò)媒介：民事法律事實(shí)） 　　民法的調(diào)整對(duì)象（平等主體之間的社會(huì)關(guān)系） 　　民事法律關(guān)系（此時(shí)的社會(huì)關(guān)系披上了法的外衣：權(quán)利和義務(wù)） 　　法乃社會(huì)關(guān)系的調(diào)整器，作為部門法的民法只能調(diào)整一定范圍的社會(huì)關(guān)系：平等主體之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，這種作為民法調(diào)整對(duì)象的社會(huì)關(guān)系與作為民事法律關(guān)系的社會(huì)關(guān)系有何不同？其不同在于，作為民法調(diào)整對(duì)象的社會(huì)關(guān)系經(jīng)過(guò)民事法律規(guī)范調(diào)整之后，披上了法的外衣，即具有（廣義）權(quán)利和義務(wù)內(nèi)容。 　　2）法律關(guān)系具有意志性。但生活關(guān)系卻始終是一個(gè)有機(jī)的統(tǒng)一體，這就要求我們?cè)诜治龇申P(guān)系時(shí)還要注意到法律關(guān)系的有機(jī)性。特別是合同關(guān)系，從本質(zhì)上說(shuō)合同就是為了結(jié)束而設(shè)立的。恰恰相反，它在時(shí)間上的存在本身就是它的意義，51就是它的目的。Artenvon這一點(diǎn)可由韓先生在論述權(quán)利的種類時(shí)的觀點(diǎn)得以佐證。其實(shí)，法律關(guān)系包容之范圍較權(quán)利義務(wù)關(guān)系為廣，權(quán)利義務(wù)關(guān)系只是法律關(guān)系之一部但為最重要之內(nèi)容。58 　　美國(guó)著名分析法學(xué)家霍菲爾德（Hohfeld）教授就認(rèn)為，將所有的法律關(guān)系都僅僅約化為權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系，是阻礙我們進(jìn)行清晰的法律思維和有效地解決法律問(wèn)題的最大的障礙之一。特別是其中的“權(quán)限”和“屈從”概念，如能妥貼地引入到法律關(guān)系內(nèi)容構(gòu)成要素中來(lái)，相信這將有助于使我們對(duì)法律內(nèi)容的理解更加深入、更加豐富、更加具體。這種思路對(duì)我們有很大的沖擊和啟發(fā)。 　　3Teildes至于所引之“最近十年來(lái)”顯然不能從現(xiàn)在算起。 　　9TeildesB252。Rechts，.，1997。rgerlichenPrivatrecht，WalterdePinto：《民法總論》，林炳輝等譯，澳門法律翻譯辦公室、澳門大學(xué)法學(xué)院出版，1999年12月，第90頁(yè)、92頁(yè)。相比較而言，筆者傾向使用“屈從”概念，因?yàn)椤扒鼜摹北取胺缮系木惺备苄蜗髠魃竦孛枥L出形成權(quán)相對(duì)人的法律地位，而且在語(yǔ)言上也更加簡(jiǎn)捷。 　　21ReimerSchmidt，Die 　　25 　　27rgerlichenRechts，1997，；［德］卡爾？拉倫茨：《德國(guó)民法通論》，王曉曄、邵建東、程建英、徐國(guó)建、謝懷栻譯，法律出版社，第270頁(yè)。權(quán)利失效制度對(duì)于一切權(quán)利，無(wú)論請(qǐng)求權(quán)、形成權(quán)、抗辯權(quán)，均有適用之余地（王澤鑒：《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》，第1冊(cè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年1月第1版，第311頁(yè)312頁(yè)）。 　　33Teildes 　　36Rechts，1997。Rechts，1997。Rechts，1997。Rechts，1910， 　　43應(yīng)當(dāng)注意的是，這種表述是以歷史的觀點(diǎn)來(lái)看的，即從民法發(fā)展的角度看，在沒(méi)有民法之前，人們的社會(huì)關(guān)系并不具權(quán)利義務(wù)這種規(guī)范屬性，民法的產(chǎn)生使其披上了法的外衣，接受民法調(diào)整之后的社會(huì)關(guān)系，從其生成時(shí)起即是依據(jù)民事法律規(guī)范進(jìn)行的，當(dāng)然形成民事法律關(guān)系。 　　47Rechts，1997，S257。Rechts，.。Larenz/Wolf，Allgemeiner參見Carlos 　　56 　　58梅迪庫(kù)斯著邵建東譯《德國(guó)民法總論》法律出版社，20