【正文】 具實(shí)質(zhì)意義。但財(cái)產(chǎn)利益變動的實(shí)質(zhì)的正當(dāng)性基礎(chǔ)仍為法律行為(其中主要是債權(quán)合同)或法律規(guī)定?！　∥濉⒔Y(jié)論　　通過以上對于民法通則第85條中涉及的協(xié)定、民事關(guān)系、發(fā)生、變更、終止等術(shù)語進(jìn)行的逐一分析，尤其是在假定該條的民事關(guān)系為債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而對清償契約、代物清償契約、抵銷契約、債務(wù)免除契約等消滅債的關(guān)系之契約的考察，以及對于債的標(biāo)的變更契約、債權(quán)讓與契約、債務(wù)承擔(dān)契約的考察，我們可以得出以下幾點(diǎn)初步的結(jié)論。債之關(guān)系由原主體間移轉(zhuǎn)于他主體間，就債權(quán)債務(wù)與其主體間之關(guān)系而言，謂之債之移轉(zhuǎn)，單就其主體間之關(guān)系而言，謂之主體變更。因債務(wù)變更契約必然包含處分行為之要素，而處分行為以當(dāng)事人就處分之客體有處分權(quán)能為必要，故惟有原定債之關(guān)系之主體，方能有效成立債務(wù)變更契約。雖僅就約定之債的變更契約而為之規(guī)定，但不能因此否定此類變更契約對于法定之債亦同樣具有適用性。但無論如何，債權(quán)內(nèi)容之變更，必須在保留權(quán)利本質(zhì)要素范圍內(nèi)而為之，逾此界限，則不復(fù)為債權(quán)內(nèi)容之變更矣。終止協(xié)議?！　o論狹義債抑或是廣義債之消滅原因，依其性質(zhì)，均可分為以法律行為的方式以及以法律行為以外的方式使債的關(guān)系消滅。債一旦消滅，則債權(quán)也不復(fù)存在。僅為債的主體的變更，其原有的債權(quán)債務(wù)繼續(xù)存在，故而不能說債已然消滅。一說認(rèn)為債權(quán)契約是發(fā)生債權(quán)法上效果的契約。民法通則142條以下所列舉的“不動產(chǎn)、合同、侵權(quán)、婚姻、扶養(yǎng)、遺產(chǎn)等屬于涉外”民事關(guān)系“，但涉外”民事關(guān)系“并不限于此?！　【唧w的法律關(guān)系，是法律通過給予某人權(quán)利，課以某人義務(wù)、束縛或負(fù)擔(dān)而規(guī)范的社會關(guān)系。為此，與規(guī)范性要求無關(guān)的生活關(guān)系中的“鮮活”的品質(zhì)便被忽略了?！　【C上，民法通則第85條中的“協(xié)議”應(yīng)指廣義的協(xié)議，等于雙方法律行為，殆屬無疑。這些實(shí)在應(yīng)該注意盡量使之統(tǒng)一?！　　绾贤?00條約定抵銷，91條約定終止。入夥協(xié)議。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，中國民事法上(包括實(shí)體法和程式法)涉及雙方法律行為時，常用的術(shù)語有三：合同、協(xié)議和約定?！　∈紫龋蔼M義合同說”者受其目的局限，自始就忽略了、或者說是不可能考慮到文義因素給第85條所留下的解釋空間。不過所謂通行的觀點(diǎn)，并沒有仔細(xì)推敲作為理論源頭的前蘇聯(lián)何以要采取這樣的”合同定義“。但是如果照搬前蘇聯(lián)模式的，繼續(xù)以買賣、贈與等合同作為所有權(quán)和其他權(quán)利移轉(zhuǎn)的原因，那么單單突出“有關(guān)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)所有權(quán)”，“轉(zhuǎn)讓知識產(chǎn)權(quán)等合同”受法律保護(hù)，一來恐與(規(guī)定所有權(quán)移轉(zhuǎn)的)第72條(相當(dāng)于1986年3月草案第70條)重復(fù)甚至產(chǎn)生不同理解，二來又不得不但心受法律保護(hù)的合同范圍太窄。現(xiàn)行民法通則民事權(quán)利部分的規(guī)模、內(nèi)容及順序大體成型(但現(xiàn)行法上第85條尚未引入)?！吨腥A人民共和國民法通則(草案)》的修改稿。合同概念重述(三)　　四、民法通則85條的合同概念新詮　　　　本來，隨著《合同法》的頒行，人們可以期待關(guān)于“合同”廣義說，狹義說的爭論可以塵埃落定。《中華人民共和國民法通則(草案)》(六屆全國人大常委會第十三次會議初步審議)。而第三節(jié)有關(guān)債權(quán)的內(nèi)容則從原來的兩條增加至10條(修改稿82條—91條)。二、立法機(jī)關(guān)顯然是因?yàn)閭鶛?quán)關(guān)系中主要是合同之債，而在規(guī)定債的發(fā)生和債的定義的第84條之后，緊接著增加了85條的規(guī)定。因此，第85條的規(guī)定極有可能來自于當(dāng)時通行的合同的定義，而這樣的定義正是取自于前蘇聯(lián)的學(xué)理?！?3我們不能保證，對“狹義合同說”的反思是Larenz式的“思考程式”，但是，在以下的思想旅行中，我們將盡量把“狹義合同論”者所考慮的一切因素予以檢討，以展現(xiàn)當(dāng)下重構(gòu)85條解釋空間的可能和意義。不過使用上的規(guī)律不十分明清。合夥企業(yè)法上合夥協(xié)議。　　——與身份有關(guān)的財(cái)產(chǎn)行為，如婚姻法19條夫妻財(cái)產(chǎn)約定。但專利法第10條、第12條對專利權(quán)轉(zhuǎn)讓和許可不加區(qū)分，統(tǒng)一用“合同”稱之。更有甚者，如合同法第79條債權(quán)轉(zhuǎn)讓、第84條債務(wù)轉(zhuǎn)移，其行為性質(zhì)是“合同”?“協(xié)議”?“約定”?抑或須“協(xié)商一致”?立法者則未置一詞，反映出立法者的猶豫、懷疑。76從作為調(diào)整物件的生活關(guān)系到作為調(diào)整結(jié)果的法律關(guān)系的過程中，事實(shí)上的東西(“生活”)便成為規(guī)范性的東西(“法律”)。80因此，抽象法律關(guān)系常為民法解釋學(xué)的研究對象。具體而言，物權(quán)關(guān)系、債權(quán)關(guān)系、知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系、婚姻家庭關(guān)系、人格關(guān)系、繼承關(guān)系，公司、保險、票據(jù)、證券、海商等方面的關(guān)系均在其范圍之內(nèi)。然其具體含義，在學(xué)者著述中則有細(xì)微的差別。通說認(rèn)為后者包括債權(quán)移轉(zhuǎn)、債務(wù)承擔(dān)。而在債的消滅，則債的關(guān)系乃當(dāng)然的消失。因此，廣義債之關(guān)系的消滅原因尚有：解除條件之成就、協(xié)議解除(合同法93條)、約定或法定解除權(quán)之行使(合同法91條2項(xiàng)、94條、93條2款等)、協(xié)議終止(合同法91條3項(xiàng))、通知解約(合同法232條)、終期屆至 (合同法46條)以及合同之撤銷(合同法54條)等。解除協(xié)議(反對契約)。而內(nèi)容既不加強(qiáng)亦不減弱者，亦為事所恒有：例如債之履行地變更，終止通知之方式變更等。88我國同法第77條，更明確規(guī)定，當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同。在租賃關(guān)系中，出租人、承租人雙方約定增加租金、緩交租金、提供擔(dān)保，不僅在于使一方之給付義務(wù)發(fā)生變化，而且可以因此使法律關(guān)系之內(nèi)容直接發(fā)生變更之效果。債的主體變更，又稱為債之移轉(zhuǎn)。而債務(wù)承擔(dān)契約，通說雖亦以之為處分行為，然筆者持保留意見，以為債務(wù)承擔(dān)契約兼有處分行為和負(fù)擔(dān)行為的雙重因素。在承認(rèn)物權(quán)行為、準(zhǔn)物權(quán)行為的法律制度下，財(cái)產(chǎn)利益變化的形式基礎(chǔ)是物權(quán)行為或準(zhǔn)物權(quán)行為，從而保障交易的安全和便捷。如締約程式對形式正義所具有的一定程度的“正確性保障功能”，對于債權(quán)合同固然重要，但對于大多數(shù)作為處分行為的債法上的合同已不重要?！　∥覀冊趥鶛?quán)合同中發(fā)現(xiàn)，除了有名合同外，有些合同混合了不同的有名合同的要素，從而也不得不混合著適用那些原本針對不同有名合同所設(shè)置的規(guī)則?！　〉谌?，這些債法上的合同，與債權(quán)合同，由于分屬處分行為和負(fù)擔(dān)行為，因而存在著很多的差別?！　。也皇芩藱?quán)利限制，而負(fù)擔(dān)行為則并不需要。然而，說者有心，聽者無意，諾維茨基教授所說的債法上的合同竟被我國民法學(xué)界當(dāng)作“債權(quán)合同”來接受。我并不以為這是我們唯一的選擇，法系的多樣性，即為明證。禁止高利貸和合同權(quán)義的移轉(zhuǎn)，在草案修改稿中已經(jīng)規(guī)定。　　76 馬原主編《中國民法教程》，人民法院出版社，1989年，37頁?！　?2 余能斌、馬俊駒前注76引書第775頁持相同意見?！　?4 王伯琦，《民法債編總論》，正中書局，1993年，7頁。詹森林等，《民法概要》，五南圖書出版公司，2001年，85頁。　　88 陳自強(qiáng)《無因債權(quán)契約》，中國政法大學(xué)出版社，2002年，299頁?！　?4 梅迪庫斯，《德國民法總論》(邵建東譯)，法律版，2000年，167頁—169頁17 /