【正文】 家、社會公眾就極端個案為例進行比對時得出的結(jié)論，就足以致法院于社會公眾不理解、不信任的尷尬境況。審理此類案件大量存在著“同案異判”或者“異案同判”現(xiàn)象，造成當(dāng)事人無所適從。《解釋》本身遠遠不能解決審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件中出現(xiàn)的所有問題，許多新老問題是《解釋》不能涵蓋的，仍需地方各級人民法院的法官充分發(fā)揮主觀能動性，合理運用自由裁量權(quán)，依據(jù)法律規(guī)定或法律原則、精神裁判案件。具體體現(xiàn)在：從人民法院審判工作看，最高法院和地方各級法院明確和統(tǒng)一了執(zhí)法思想和理念，統(tǒng)一了執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)和尺度，法官行使自由裁量權(quán)的行為得到進一步規(guī)范，全面提升了法官審理此類案件的業(yè)務(wù)水平，政府建筑業(yè)主管部門、建筑業(yè)、房地產(chǎn)業(yè)及社會各界普遍認為《解釋》內(nèi)容務(wù)實、對法律解釋的分寸得當(dāng)，依此審結(jié)的案件社會認可，審判工作的公正與效率得到進一步提升。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持。因設(shè)計變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款。因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此而給對方造成的損失。第五條承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持。附件一：最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（法釋〔２００４〕１４號）（２００４年９月２９日最高人民法院審判委員會第１３２７次會議通過，自２００５年１月１日起施行）《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》已于2004年9月29日由最高人民法院審判委員會第1327次會議通過，現(xiàn)予公布，自2005年1月1日起施行。一方不確認或拒絕簽證的對策：賓館發(fā)傳真；快遞送來回；掛號并公證。，造成工期延誤和（或）承包人不能及時得到合同價款及承包人的其他經(jīng)濟損失，承包人可按下列程序以書面形式向發(fā)包人索賠：（1）索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向工程師發(fā)出索賠意向通知；（2）發(fā)出索賠意向通知后28天內(nèi)，向工程師提出延長工期和（或）補償經(jīng)濟損失的索賠報告及有關(guān)資料；（3）工程師在收到承包人送交的索賠報告和有關(guān)資料后，于28天內(nèi)給予答復(fù)，或要求承包人進一步補充索賠理由和證據(jù)；（4）工程師在收到承包人送交的索賠報告和有關(guān)資料后28天內(nèi)未予答復(fù)或未對承包人作進一步要求，視為該項索賠已經(jīng)認可；（5）當(dāng)該索賠事件持續(xù)進行時，承包人應(yīng)當(dāng)階段性向工程師發(fā)出索賠意向，在索賠事件終了后28天內(nèi)，向工程師送交索賠的有關(guān)資料和最終索賠報告。簽證的法律特征：(1)工程簽證是雙方協(xié)商一致的結(jié)果，是雙方法律行為；(2)工程簽證涉及的利益已經(jīng)確定，可直接作為工程結(jié)算的憑據(jù)；(3)工程簽證是施工過程中的例行工作,一般不依賴于證據(jù)。按司法解釋第20條規(guī)定，切實解決工程價款的及時結(jié)算的管理問題。按《《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第29條規(guī)定，以及最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第8條的規(guī)定，承包人如遇到因違約金約定過高的反訴，應(yīng)首先提出要求降低的主張，并要舉出證明違約金過高的證據(jù)，一般可以對對方的證據(jù)質(zhì)證證明未超過所受損失的30%為依據(jù)。履約抗辯權(quán)的三種情形。因為按《民法通則》第43條的規(guī)定，法人的工作人員在經(jīng)營活動中的民事責(zé)任應(yīng)由人承擔(dān)。行為無效與表見代理是施工企業(yè)合同管理的重點。一審法院審理確認發(fā)包人已支付工程款5020萬元，尚欠1204萬元。案件經(jīng)審理，承包人最后獲賠763萬美元。建設(shè)工程合同及其履約抗辯權(quán)。如果第三人因疏忽大意而未對代理人身份及權(quán)限予以必要審查，以致誤信無權(quán)代理人有代理權(quán)，則表見代理不能成立。新華社記者采訪浙江省負責(zé)工程的主要領(lǐng)導(dǎo)時披露：浙江省前些年推行的最低價中標(biāo)確實影響了工程的安全和質(zhì)量。近年來，建設(shè)工程領(lǐng)域招投標(biāo)實際發(fā)生的絕對的、無序的、原始的最低價中標(biāo)結(jié)果的現(xiàn)象越演越烈，投標(biāo)人為了中標(biāo)在投標(biāo)時不計成本，投標(biāo)文件被迫承諾放棄預(yù)付款、開辦費、甚至措施費屢見不鮮，投標(biāo)價最低或下浮率最高即成為中標(biāo)的主要依據(jù)。隨著九部委推出的2007版政府投資基礎(chǔ)設(shè)施工程的《通用合同條款》的正式使用，以及上述新示范文本的即將推出使用，我國的政府投資和非政府投資的建設(shè)工程施工合同文本與國際接軌，即將形成兩大基本體系，政府主管部門也將實施不同的調(diào)控和管理。2008是國家標(biāo)準(zhǔn)，是以固定清單計價方式的政府指導(dǎo)價。* 擔(dān)任爭議評審員的條件，要求由熟悉建設(shè)工程合同管理或具有工程實踐經(jīng)驗的專家組成。（三）施工單位加強合約管理的主要環(huán)節(jié)關(guān)于合同簽約管理的主要環(huán)節(jié)△ 強化投標(biāo)單位的資質(zhì)控制；△ 強化投標(biāo)策略的進退應(yīng)對；△ 強化簽約管理的風(fēng)險防范；A、談判人員應(yīng)負責(zé)合同的真實性、可行性；B、審查人員應(yīng)負責(zé)合同的嚴(yán)密性、合法性；C、批準(zhǔn)人員應(yīng)負責(zé)合同的決策性、風(fēng)險性。我國《侵權(quán)責(zé)任法》將于今年7月1日正式施行。最高人民法院法發(fā)第40號文件最高人民法院法發(fā)第40號文件《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（詳見附件四）于2009年7月7日頒布施行，共17條規(guī)定，分為慎重適用情勢變更原則，合理調(diào)整雙方利益關(guān)系；依法合理調(diào)整違約金數(shù)額，公平解決違約責(zé)任問題；區(qū)分可得利益損失類型，妥善認定可得利益損失；正確把握法律構(gòu)成要件，穩(wěn)妥認定表見代理行為；正確適用強制性規(guī)定，穩(wěn)妥認定民商事合同效力；合理適用不安抗辯權(quán)規(guī)則，維護權(quán)利人合法權(quán)益等六個方面，對當(dāng)前后金融海嘯前提下處理工程合同糾紛具有重要的指導(dǎo)意義。關(guān)于質(zhì)量問題：☆△第十一條：承包人拒絕修復(fù)的處理原則；△第十二條：質(zhì)量缺陷的處理原則；△第十三條：未經(jīng)驗收擅自使用的處理原則。生效時間：△第二十八條：解釋的實施。中共中央、國務(wù)院辦公廳于2008年8月印發(fā)了《關(guān)于開展工程建設(shè)領(lǐng)域突出問題專項治理工作的意見》（詳見附件六），并發(fā)出通知用二年時間進行綜合治理，要求各地區(qū)各部門結(jié)合實際認真貫徹執(zhí)行。三、國家應(yīng)對金融海嘯推出的建設(shè)工程合同管理的新規(guī)制（一）、應(yīng)引起高度重視的發(fā)改委等九部委施行的2007版《通用合同條款》國家頒發(fā)專門用于政府投資的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的合同文本國家發(fā)改委等九部委聯(lián)合于2007年11月1日頒發(fā)，2008年5月1日試行的標(biāo)準(zhǔn)建設(shè)工程通用合同條款，主要用于政府投資工程建設(shè)項目，鐵路施工合同也應(yīng)適用該合同條款。（二）、國家頒布專用于國有基礎(chǔ)設(shè)施工程合同的2008清單計價規(guī)范國家頒發(fā)的新的清單計價規(guī)范。2008版清單計價規(guī)范的要點是保證工程安全施工并防止最低價中標(biāo)。國務(wù)院授權(quán)住建部正在起草《建筑市場管理條例》由于《建筑法》的修改遇到重大立法困難，暫時無法完成修改，國務(wù)院決定并授權(quán)住建部負責(zé)《建筑市場管理條例》的起草工作。早在1997年7月12日，浙江常山縣發(fā)生紡織局宿舍樓倒樓事故，樓里39人，被壓死36人，重傷3人。經(jīng)市人大專家調(diào)查，主要原因之一是：因臨近的蘇州河堤壩施工產(chǎn)生大量堆土，因100多萬的兩次駁運費未落實，導(dǎo)致倒樓一側(cè)堆土高達十米，水平側(cè)向力超過設(shè)計標(biāo)準(zhǔn)，致在建的、即將交付使用的11號樓整體倒塌。項目經(jīng)理負責(zé)制在操作實施過程中，由于管理不善引起項目經(jīng)理的越權(quán)或無權(quán)的民事行為，造成事實上的工程轉(zhuǎn)包和違法分包，形成“項目經(jīng)理生病，所在企業(yè)吃藥”的局面，一旦出現(xiàn)質(zhì)量或安全事故，其后果都由施工企業(yè)承擔(dān)?！逗贤ā返?83條對此有明確的規(guī)定，1999版建設(shè)工程施工合同示范文本通用條款第26條對此也有明確的規(guī)定。典型案件發(fā)生在湖北省武漢市。承包人不服原判向最高人民法院提起上訴，案件被發(fā)回重審?！督ㄖā返?6條規(guī)定,禁止建筑施工企業(yè)無資質(zhì)或超越資質(zhì)承包工程。杭州地鐵事故反映的項目承包管理缺陷，以及中鐵某局被判與違法的項目經(jīng)理個人承擔(dān)連帶責(zé)任的案件應(yīng)吸取的教訓(xùn)。此外，如授予項目公章的，可把公章刻制得大一些，在章上明確刻明“本公章僅用于工程內(nèi)部聯(lián)系用，不得用于對外發(fā)生合同關(guān)系”。及時辦理工期順延或停工手續(xù)是項目部加強工期簽證管理的主要內(nèi)容。司法解釋第6條墊資開禁帶來的從招標(biāo)開始加強行政管理的新課題；以及承包企業(yè)墊資施工的可行性分析和可能遇到新的法律問題及其對策；此規(guī)定對施工企業(yè)的多元化經(jīng)營合同簽約管理提出更高要求。司法解釋第119條首次以有執(zhí)法效力的法律文件方法規(guī)定了工程簽證和索賠；加強簽證和索賠是施工企業(yè)加強造價管理、提高經(jīng)濟效益最重要的工作；對發(fā)包人拒絕簽證的對策及操作中應(yīng)注意的問題。七、什么是索賠？索賠的法律特征什么是索賠：工程索賠是工程合同承發(fā)包雙方中的任何一方因未能獲得按合同約定支付各種費用、順延工期、賠償損失的書面確認，在約定期限內(nèi)向?qū)Ψ教岢鲑r償請求的一種權(quán)利，是單方的權(quán)利主張。司法解釋第1第19條首次以有執(zhí)法效力的法律文件規(guī)定了工程簽證和索賠，按第19條要求搜集其他證據(jù)的方法和注意事項。第二條建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。當(dāng)事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。承包人有過錯的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。第十八條利息從應(yīng)付工程價款之日計付。第二十三條當(dāng)事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請求對全部事實鑒定的除外。第二十八條本解釋自二○○五年一月一日起施行。這些問題不僅是法律問題，同時也是經(jīng)濟問題、社會問題、政治問題，對此，黨中央、國務(wù)院予以高度重視，制訂和采取了諸多治標(biāo)治本的綜合措施，多管齊下，綜合整治，取得了顯著成效。目前建筑市場正處于深化改革，體制和機制創(chuàng)新的新階段，改革措施必將不斷出臺，也必然反映到人民法院的審判活動中來，對此，我們也應(yīng)有清醒的認識，應(yīng)當(dāng)時刻關(guān)注建筑市場的變化，認真分析形勢，特別是將新情況、新問題中的法律關(guān)系剝離出來，剖析研究，準(zhǔn)備處置預(yù)案，積極應(yīng)對。由于法律規(guī)定不明確，法官行使自由裁量權(quán)的空間和余地必然很大，法官只能根據(jù)自己對法律的理解裁判案件；只要裁判結(jié)果符合法律原則、精神，裁判文書論理充分，法官作出的結(jié)果不同的裁判都應(yīng)當(dāng)受到尊重和維護。（二）為貫徹執(zhí)行黨和國家規(guī)范整頓建筑市場秩序的中心任務(wù)作出了貢獻。這些行為嚴(yán)重擾亂了建筑市場的經(jīng)營秩序，破壞了市場主體的公平競爭秩序，阻礙了建筑業(yè)的持續(xù)健康發(fā)展；同時，也連帶影響其他行業(yè)的正常健康發(fā)展，像發(fā)包人大量欠付施工人工程款必然導(dǎo)致承包人欠付銀行貸款、欠付材料供應(yīng)商供貨款、勞務(wù)分包企業(yè)工程款、勞務(wù)分包企業(yè)就可能欠付農(nóng)民工工資等，形成了“三角債”，客觀上阻礙與建筑業(yè)相關(guān)的其他行業(yè)的健康發(fā)展，最終形成了國民經(jīng)濟發(fā)展的一個死結(jié)。上述兩條規(guī)定，體現(xiàn)了以審判權(quán)制裁建筑業(yè)違法行為的鮮明態(tài)度。有的甲方對簽證實施分級管理制度，對小額工程量、小額工程款、3天內(nèi)的短工期等小額變更事項，由甲方駐工地代表簽證；對3天以上的工期、一定標(biāo)準(zhǔn)以上的工程量、工程質(zhì)量、工程價款、設(shè)計等對工程價款影響較大的事項變更，則應(yīng)先由乙方申報變更事由，由甲方駐工地代表審核后，再履行合同約定的審核程序?qū)徟Υ?，我們?yīng)當(dāng)了解情況，把握信息，統(tǒng)一思想，積極應(yīng)對。建設(shè)部頒布的“建設(shè)工程施工合同范本”，不屬于《解釋》規(guī)定的“當(dāng)事人約定”情形，不適用《解釋》規(guī)定，不能按照承包人報價結(jié)算工程價款。雖然建筑業(yè)經(jīng)營管理水平和法律意識有所增強，但從行業(yè)整體形勢看，建筑業(yè)遠沒有達到正規(guī)化、法制化的目標(biāo)。對此，建設(shè)工程的發(fā)包人為響應(yīng)政府號召或避免受到行政處罰，主動或不得不到招投標(biāo)有形市場上履行建設(shè)工程招投標(biāo)的法律手續(xù)。第三十八條規(guī)定：招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)采取必要的保密措施，保證評標(biāo)在嚴(yán)格保密的情況下進行。這樣，意圖通過低于合理低價的報價，甚至意圖以低于成本的超低價中標(biāo)的施工企業(yè)，與期待達到最大限度節(jié)約成本的發(fā)包人一拍即合，其結(jié)果就是雙方簽訂“黑白合同”，以期達到雙方共同追求的履行“黑合同”的簽約目的。主要體現(xiàn)在：認定“黑合同”標(biāo)準(zhǔn)如何把握？兩個以上的施工合同均為“黑合同”，工程竣工驗收合格的，人民法院應(yīng)當(dāng)參照哪一份合同約定結(jié)算工程價款？對于“黑白合同”的差價人民法院應(yīng)當(dāng)如何處理？對于兩個以上的施工合同均為“黑合同”的，人民法院應(yīng)當(dāng)參照哪一份合同約定結(jié)算工程價款？對于兩份以上的“黑合同”之間的差價如何處理？招標(biāo)文件、中標(biāo)通知書、備案合同不一致的情況下，認定“白合同”的標(biāo)準(zhǔn)如何？招標(biāo)文件、中標(biāo)通知書、備案合同不一致的情況下，認定“白合同”的標(biāo)準(zhǔn)如何？承、發(fā)包雙方當(dāng)事人為規(guī)避簽訂“黑白合同”的法律后果，簽訂“黑白合同”方式更加隱蔽，像發(fā)包人為房地產(chǎn)開發(fā)商，施工人又以買房人身份以明顯高于市場平均價的價格購買發(fā)包人（開發(fā)商）開發(fā)的房產(chǎn)；施工企業(yè)免費為發(fā)包人承建小區(qū)配套設(shè)施；中標(biāo)后，承包人作出大額讓利的承諾聲明；承包人“自愿”作出為業(yè)主捐資助學(xué)的承諾等等。黃副院長明確：“《解釋》第26條是為保護農(nóng)民工的合法權(quán)益作出的規(guī)定”。準(zhǔn)許一審原告突破合同相對性向不具有合同關(guān)系的當(dāng)事人主張權(quán)利，從法理和法律規(guī)定上講是有缺陷的?！督忉尅返?6條第1款規(guī)定：實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。使用“實際施工人”的概念本身就意味著“實際施工人”參與簽訂的合同無效，實際施工人為無效合同當(dāng)事人，包括轉(zhuǎn)包、非法分包、沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義等違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的違法行為。第三，不準(zhǔn)許借用實際施工人名義，以適用《解釋》第26條第2款為名，提起以發(fā)包人或總承包人為被告的訴訟，惡意損害他們的合法權(quán)益。不能擴大此條文的適用范圍和適用條件，更不準(zhǔn)許以此條規(guī)定作為惡意損害發(fā)包人或總承包人合法權(quán)益的當(dāng)事人用以打人的一塊磚頭。上述規(guī)定給人民法院的執(zhí)法活動帶來了困難。三、建筑業(yè)的新變化給審判工作帶來的影響。兩個以上的不同資質(zhì)等級的單位實行聯(lián)合共同承包的，應(yīng)當(dāng)按照資質(zhì)等級低的單位的業(yè)務(wù)許可范圍承攬工程。原合作各方在新設(shè)立的獨立法人單位所享有的權(quán)益是股東權(quán)益，而不是聯(lián)合承包合同約定的權(quán)利義務(wù)，但