【正文】 造成了大量拖欠工程款和農(nóng)民工工資的現(xiàn)象，已經(jīng)嚴(yán)重侵害了建筑企業(yè)和進(jìn)城務(wù)工人員的合法權(quán)益。對于建筑企業(yè)來講，如何具體有效地應(yīng)用這些規(guī)定，也將面臨許多新的挑戰(zhàn)，比如在招投標(biāo)和合同管理中如何有效控制帶資承包風(fēng)險等問題就擺在了建筑企業(yè)面前。46據(jù)此，承包人本應(yīng)對其承建的工程負(fù)有物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任和安全注意義務(wù)?！薄督ㄖā返跅l規(guī)定，14合同法實施后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。條規(guī)定，任何建設(shè)單位都不得以要求施工單位帶資承包作為招標(biāo)投標(biāo)條件，更不得強(qiáng)行要求施工單位將此類內(nèi)容寫入工程承包合同。發(fā)包人要求承包人墊資以轉(zhuǎn)嫁資金缺口，如果承包人不帶資、墊資難以承攬到工程，而帶資、墊資施工的直接后果是造成拖欠工程款的現(xiàn)象突出。三、關(guān)于承包人墊資承包問題施工合同糾紛司法解釋第條中規(guī)定只要建設(shè)工程經(jīng)過驗收合格，即使確認(rèn)合同無效，也可以按照合同約定結(jié)算工程價款。4條和第5013因此，為保障建筑業(yè)市場健康發(fā)展，從依法保護(hù)合同，尊重當(dāng)事人意思自治和公平保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的原則出發(fā)，《解釋》第1《解釋》中涉及到工程結(jié)算價款的鑒定和工程質(zhì)量的鑒定，無論是哪一方當(dāng)事人申請鑒定，均應(yīng)依證據(jù)規(guī)則規(guī)定履行自己的法律義務(wù)，因為證據(jù)規(guī)則明確規(guī)定鑒定是申請鑒定一方的證據(jù)，若不按規(guī)定履行其法律義務(wù)，同樣要承擔(dān)舉證不能的法律后果?！督忉尅肥菍徖硎┕ず贤m用法律問題的解釋，它是以訴訟為前提條件，《解釋》中的訴訟當(dāng)事人無論是作為原告，還是作為被告對其主張都有責(zé)任提供證據(jù)加以證明，否則就要承擔(dān)舉證不能的法律后果?！督忉尅肥轻槍徖斫ㄔO(shè)工程施工合同案件適用法律問題作出的解釋，它屬于民事訴訟審判的范疇，并且《解釋》的第二十八條規(guī)定本解釋自二尤其是對催告有要求的，催告方必須舉出已催告的證據(jù)，即催告證據(jù)有發(fā)文記錄、帶回執(zhí)的催告信函或經(jīng)公證的催告函。第二款又規(guī)定：“實際”承包人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。為什么要作出這樣的規(guī)定？因為合同的訂立應(yīng)當(dāng)遵循平等自愿的原則，一方當(dāng)事人不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方，往往“陰合同”是一方當(dāng)事人利用其優(yōu)勢地位逼迫另一方當(dāng)事人簽訂的不平等條約，倘若予以采用確認(rèn)其效力就會損害弱勢群體的利益，故應(yīng)當(dāng)否認(rèn)其證據(jù)效力。第二十八條　本解釋自二○○五年一月一日起施行。第二十三條　當(dāng)事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進(jìn)行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請求對全部事實鑒定的除外。建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；（三）第十五條　建設(shè)工程竣工前，當(dāng)事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。2第九條　發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：（一）未按約定支付工程價款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的；三不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。第四條　承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。月月29月91因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。第八條　承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：（一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的；（二）合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；（三）已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的；（四）將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。第十四條　當(dāng)事人對建設(shè)工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：（一）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；3（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；（三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。建設(shè)工程已實際交付的，為交付之日；（二）第二十二條　當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進(jìn)行鑒定的，不予支持。保修人與建筑物所有人或者發(fā)包人對建筑物毀損均有過錯的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。該規(guī)定事實上排除了“陰合同”的證據(jù)效力，是對“陽合同”的證明效力進(jìn)一步確認(rèn)?！苯ㄔO(shè)工程施工合同糾紛在訴訟中，往往同一工程項目會出現(xiàn)若干個訴訟主體，并出現(xiàn)若干個合同證據(jù)，解釋的第二十六條規(guī)定：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。《解釋》的第八條、第九條是關(guān)于解除建設(shè)工程施工合同的規(guī)定，無論是發(fā)包人請求解除合同，還是承包人請求解除合同必須依據(jù)可解除合同的情形提供相應(yīng)的證據(jù)，并且對有催告要求的應(yīng)當(dāng)履行催告義務(wù)，否則其解除合同的主張難以得到支持。訴訟證據(jù)規(guī)則與《解釋》最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（下稱證據(jù)規(guī)則）是規(guī)定民事訴訟證據(jù)應(yīng)用的司法規(guī)范依據(jù)。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。對需要鑒定的事項負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，在人民法院指定的期限內(nèi)無正當(dāng)理由不提出鑒定申請或者不預(yù)交鑒定費用的或者拒不提供相關(guān)材料致使案件爭議的事實無法通過鑒定結(jié)論予以認(rèn)定的，應(yīng)當(dāng)對該事實承擔(dān)舉證不能的法律后果。年一、關(guān)于無效施工合同的確認(rèn)問題由于建設(shè)工程施工合同受到不同領(lǐng)域的多部法律及其他規(guī)范性文件調(diào)整，如果違反這些規(guī)范都以違反法律強(qiáng)制性規(guī)定為由而認(rèn)定合同無效，不符合《合同法》的立法本意，不利于維護(hù)合同穩(wěn)定性，也不利于保護(hù)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益，同時也會破壞建筑市場的正常秩序?！督ㄖā返跅l詳細(xì)規(guī)定了三種必須要使用招投標(biāo)方式的工程項目，并且在第條、第55條和第3同時，還需注意的是規(guī)定只說明“參照”執(zhí)行，到底哪些是可以直接執(zhí)行的，哪些是不能直接執(zhí)行需要變通的，在未來還需要進(jìn)行一個較為統(tǒng)13一的認(rèn)識，至少在一定范圍內(nèi)是需要統(tǒng)一的。實踐中，帶資、墊資承包非常普遍，主要表現(xiàn)為承發(fā)包雙方在合同正式文本中雖未明確約定承包人的墊資義務(wù)，但在合同實際履行中雙方達(dá)成默契，由承包人帶資建設(shè)或發(fā)包人延付工程款承包人被迫墊資建設(shè)，特別是有些機(jī)關(guān)事業(yè)單位開工建設(shè)的項目更是如此。44條規(guī)定:“工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后主張承包人就已經(jīng)使用部分承擔(dān)修復(fù)責(zé)任和損害賠償責(zé)任的，不予支持，但承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的保修責(zé)任?！督ㄖā泛汀督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理條例》之所以這樣規(guī)定，是因為未經(jīng)竣工驗收合格的工程可能存在質(zhì)量瑕疵，影響工程使用功能并可能存在社會安全危險，對他人人身財產(chǎn)造成損害。所以，我國招標(biāo)投標(biāo)法第對以上幾個爭議較大的熱點問題，《解釋》這次都作出了明確的規(guī)定，它的公布和實施，對規(guī)范建筑市場行為，促進(jìn)我國建筑行業(yè)的發(fā)展，確保建設(shè)工程質(zhì)量，維護(hù)人民生命財產(chǎn)的安全，公平保護(hù)建設(shè)工程施工合同各方當(dāng)事人的合法權(quán)益，都將起到積極作用，此舉必將有利于建筑業(yè)市場化的進(jìn)程。因為，近年來我國的建筑業(yè)發(fā)展很快，建筑業(yè)吸納了大量的農(nóng)民工就業(yè)，并拉動了諸多相關(guān)行業(yè)的發(fā)展，建筑業(yè)已經(jīng)成為我國國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的新的增長點。這個司法解釋受到了社會各界的廣泛關(guān)注，社會各界以不同的形式提出修改意見近千條，我們在對相關(guān)意見進(jìn)行整理歸納、認(rèn)真研究后，形成了《解釋》的送審稿，并經(jīng)最高人民法院審判委員會第１３２７次會議討論通過。當(dāng)然，《民法通則》和《合同法》等基本法律規(guī)定的合同無效的情形，也應(yīng)當(dāng)適用于建設(shè)工程施工合同。《解釋》確立了參照合同約定結(jié)算工程價款的折價補償原則。是根據(jù)《解釋》規(guī)定，承包人對經(jīng)驗收不合格的建設(shè)工程可以進(jìn)行修復(fù)，經(jīng)過修復(fù)建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付工程價款；如果經(jīng)修復(fù)建設(shè)工程仍不合格的，該工程就沒有利用價值，在這樣的情況下讓發(fā)包人支付工程價款是不公平的?！督忉尅返冢保皸l、第１６條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同履行中承包人交付的工程質(zhì)量不合格或者合同因解除而停止履行時，建設(shè)工程22經(jīng)驗收質(zhì)量不合格的，參照《解釋》第３條規(guī)定處理。從而確立了墊資合同有效的處理原則。七、發(fā)包人對工程質(zhì)量缺陷有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)責(zé)任24問：建設(shè)工程質(zhì)量的缺陷應(yīng)當(dāng)由承包人負(fù)責(zé)，為什么還要發(fā)包人對工程質(zhì)量缺陷承擔(dān)責(zé)任？答：建設(shè)工程的質(zhì)量關(guān)系到公共安全，為了確保建設(shè)工程質(zhì)量，《合同法》、《建筑法》等法律、行政法規(guī)或者部頒規(guī)章都作出了許多具體規(guī)定，如有關(guān)承包人施工資質(zhì)、工程分包、工程驗收、工程保修、工程監(jiān)理、建材供應(yīng)等方面的規(guī)定，這些規(guī)定的核心都是為了保證工程質(zhì)量。這種行為嚴(yán)重侵害了承包人的合法權(quán)益。有的從一審法庭辯論終結(jié)前起算，有的從一審舉證期限屆滿前起算，還有的從終審判決確定工程價款給付之日起算。當(dāng)事人簽訂中標(biāo)合同后，如果出現(xiàn)了變更合同的法定事由，雙方協(xié)商一致后可以變更合同；但是合同變更的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)及時到有關(guān)部門備案，如果未到有關(guān)部門備案，就不能成為結(jié)算的依據(jù)。為了有利地保護(hù)農(nóng)民工合法權(quán)益，《解釋》第２６條規(guī)定，實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人，發(fā)包人只在欠付工程價款的范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。在這種情況下，如果不允許實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利，不利于對實際施工人利益的保