【正文】 律師都可能拿出來說，這是內(nèi)部承包協(xié)議，法院不應(yīng)受理?！　〉J定為內(nèi)部承包協(xié)議，也會帶來其他問題：　　第一個問題是如何理解協(xié)議的“內(nèi)部性”：最關(guān)鍵的恐怕要看是不是雙方有勞動關(guān)系或事實勞動關(guān)系，勞動關(guān)系最核心的判斷標準又是勞動合同關(guān)系、工資支付關(guān)系和社會保險關(guān)系，如果能證明具備這些關(guān)系，就可以認定“內(nèi)部性”?！　“咐校瑒趧?wù)公司和羅個人的《分包協(xié)議》，認定為是一個內(nèi)部承包協(xié)議，更妥。這就給雙方帶來一些風(fēng)險?！　”桓娓咚夙椖哭k辯稱：未欠付工程承包人二局和二局項目部工程款，因為我方已根據(jù)審計報告將781萬元工程款全部結(jié)清給了二局項目部。從這里就可以知道，開始的案例二勞務(wù)公司再與羅某個人簽訂《分包協(xié)議》不可能是真正的合法的分包協(xié)議　　禁止再分包和轉(zhuǎn)包。如果看成包工也包料，就很容易被認定為專業(yè)承包，專業(yè)承包是需要發(fā)包人認可的，否則效力就有問題?！　≌J可主要有兩種情況，一是在總承包合同中加以約定?！　∵@里國內(nèi)的規(guī)定和要求與國際上的通行做法有所不同。具體怎么處理，先留個懸念，下面講內(nèi)部承包的時候再講?！　〉诙荨斗职鼌f(xié)議》，有三處違反了法律法規(guī)的規(guī)定：一是羅個人沒有勞務(wù)分包資質(zhì)。被告七局則稱其是與市建設(shè)總公司三處簽訂的合同，原告只是分包人指定的工地負責(zé)人，而不是合同當事人，不具有訴訟主體資格。被告七局承包了某商城的2號、3號、4號、11號樓建設(shè)工程。(兼談合同名稱和內(nèi)容不一致時的處理：(法復(fù)〔1996〕16號)：合同雖具有明確、規(guī)范的名稱，但合同約定的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容與名稱不一致的，應(yīng)當以該合同約定的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容確定合同的性質(zhì)，從而確定合同的履行地和法院的管轄權(quán)。實際上第二份協(xié)議如果按照分包合同處理，對雙方當事人都是不利的，因為這會就帶來一系列問題：首先，羅的勞務(wù)費(價差)性質(zhì)是不是勞務(wù)費?其次，羅應(yīng)當向誰來主張勞務(wù)費(含價差)?　　按照最高法院的司法解釋和國務(wù)院辦公廳及建設(shè)部、水利部、人力資源和社會保障部等部委發(fā)布的一系列法規(guī)規(guī)章和政策文件，農(nóng)民工工資支付責(zé)任按照誰承包、誰負責(zé)的原則，總承包企業(yè)對所承包工程的農(nóng)民工工資支付全面負責(zé)，分包企業(yè)對分包工程的農(nóng)民工工資支付直接負責(zé)。如果把其中某項工程的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給有相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)分包人作業(yè)，就是勞務(wù)分包。非法轉(zhuǎn)包（肢解分包）工程再分包掛靠經(jīng)營借用資質(zhì)（發(fā)包人）肢解發(fā)包　　案例是把全部項目工程中的幾棟樓分包出去，既不是專業(yè)分包，也不是勞務(wù)分包，實際是一種分割轉(zhuǎn)包的行為。而按照FIDIC等規(guī)則，發(fā)包人可以根據(jù)自己對行業(yè)和專業(yè)領(lǐng)域的了解，選擇和指定分包人，對于發(fā)包人選擇的分包人，總承包人是可以不承擔如此嚴格的責(zé)任的?！　》职毥?jīng)建設(shè)單位認可，勞務(wù)分包屬于一個例外。(三)在結(jié)算方式上，要盡量避免和工程費計價、取費混淆起來。　　案例三：　　原告公路工程公司訴稱：2007年原告與被告二局項目部簽訂協(xié)議，約定公路公司施工高速某合同段河道護坡、防汛路、防洪墻、泥漿池占地復(fù)墾工程?！　≈饕獱幾h：該合同段總承包人二局驗工計價單上的1268萬元和發(fā)包方審計結(jié)果的781萬元，哪個是公路工程公司的施工的總合同價款?！　?[2001]民一他字第2號最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程承包合同案件中雙方當事人已確認的工程決算價款與審計部門審計的工程決算價款與審計部門審計的工程決算價款不一致時如何適用法律問題的電話答復(fù)意見》中的審計，和日常所稱的建設(shè)單位委托有關(guān)造價咨詢公司等中介機構(gòu)的審價不是一回事。所以要采取“盡量使之有效”的態(tài)度，只要建筑企業(yè)能采取措施、分派人員參與工程施工，對外向發(fā)包人承擔合同上的權(quán)利義務(wù)，就應(yīng)當認定內(nèi)部承包，不宜過多認定為掛靠。　　第二個問題是內(nèi)部承包協(xié)議的可訴性問題。第三，發(fā)布時間久遠，隨著深化改革、擴大開放，現(xiàn)實情況發(fā)生了很大變化，很多企業(yè)沒有了主管部門，企業(yè)的主管關(guān)系被控股關(guān)系代替，所以自身難以調(diào)處子公司或分支機構(gòu)的相關(guān)糾紛?！　炜拷?jīng)營不是一個法律概念，也沒有太清晰的法律定義，比較早地出現(xiàn)在法律文件中，比如1992年的最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第43條：個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人。比如有一家外墻涂料銷售公司，為了銷售涂料，借用另一家裝飾公司的施工資質(zhì)進行投標，其實這種聯(lián)合體根本不是什么聯(lián)合體，因為銷售公司沒有任何裝飾施工資質(zhì)。今天的課題主要是為承包人準備的，所以不展開談?！　〉诙N情況：勞務(wù)分包的特有規(guī)則：工程分包禁止再分包，但工程分包人可以再進行勞務(wù)分包，當然總承包人也可以進行勞務(wù)分包，并且勞務(wù)分包無須發(fā)包人認可。情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書?！　τ趻炜拷?jīng)營、轉(zhuǎn)包等，約定參與施工管理，力求避免無效?？梢耘懦偝邪贤募s定管理和仲裁條款。二是應(yīng)先履行合同義務(wù)的一方當事人未履行或未適當履行其義務(wù)。如果沒有催告，在工程竣工結(jié)算時是要被追究工期逾期的違約責(zé)任，而陷于被動的。2008年9月份各地建設(shè)主管部門陸續(xù)出臺了一些文件，如山東省原建設(shè)廳《魯建標字〔2008〕27號》文件規(guī)定“波動幅度在177。　　最高法院2009年2月通過的《合同法解釋二》中明確了情勢變更原則的適用，該條原文：合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除?！　∽鳛榻ㄖ┕て髽I(yè)的我們，如何應(yīng)對?　　我的建議是，不要抱著“情勢變更”的“銀樣臘槍頭”等法院把我們的案件辦成經(jīng)