7虛假宣傳不當(dāng)競爭行為判定的新思考(完整版)
【正文】 釋是對司法實(shí)踐的歸納和提煉，可以說，每一項(xiàng)司法解釋都是該領(lǐng)域最新司法實(shí)踐的結(jié)晶。虛假宣傳不當(dāng)競爭行為的成立，既要有宣傳者的虛假行為和引人誤解的心里，又要有相關(guān)市場參與者確實(shí)受到誤導(dǎo)。作為反不正當(dāng)競爭法律上的概念，有關(guān)專家降其解釋為“以捏造虛構(gòu)事實(shí)、歪曲事實(shí)或者其他誤導(dǎo)性方式，對商品質(zhì)量作出的與實(shí)際情況不相符的宣傳”。加多寶公司使用上述廣告語會(huì)在客觀上誤導(dǎo)相關(guān)公眾，使后者誤以為兩者為同一產(chǎn)品或“王老吉”已改名為“加多寶”。20XX年12月上旬，國家統(tǒng)計(jì)局中國行業(yè)企業(yè)信息發(fā)布中心舉行了20XX年前三季度中國飲料行業(yè)研究成果發(fā)布會(huì)，%的市場份額。因此加多寶的廣告宣傳是客觀事實(shí)。法院認(rèn)為，為避免正在實(shí)施的虛假宣傳行為對本案原告即“王老吉”商標(biāo)權(quán)人的合法權(quán)益造成難以彌補(bǔ)的損害，有必要禁止加多寶公司及在經(jīng)營場所擺放相關(guān)廣告牌的彭某實(shí)施上述虛假宣傳行為，遂作出上述訴中禁令。[4]我們現(xiàn)有立法對虛假宣傳沒有給出明確的定義，但我們根據(jù)反不正當(dāng)競爭法可以探知一二，我國《反不正當(dāng)競爭法》涉及虛假宣傳的規(guī)定主要有第5條，即經(jīng)營者不得采用下列不正當(dāng)手段從事市場交易，損害競爭對手……（4）在商品上偽造或者冒用認(rèn)證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志，偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示。例如本案中，被告加多寶的宣傳行為是否符合虛假宣傳內(nèi)涵的本質(zhì)，需要具體問題具體分析，既要判斷宣傳的內(nèi)容是否虛假，還要判斷其宣傳是否誤導(dǎo)相關(guān)主體。因此，在司法審判中，司法解釋的參考，也是重要的方法之一。[7]本文認(rèn)為，這里的競爭關(guān)系，不僅僅指狹義上的競爭關(guān)系，還包括廣義上的競爭關(guān)系。可見，在這個(gè)因素里，是否產(chǎn)生了誤導(dǎo)更為關(guān)鍵。如法律禁止在飲料中添加多菌靈，若行為人在其廣告中強(qiáng)調(diào)他生產(chǎn)的飲料中不含多菌靈，這是真實(shí)的宣傳，但可能欺騙相對人，因?yàn)檫@樣的宣傳會(huì)導(dǎo)致相對人可能以為只有他的飲料中不含多菌靈，暗射其他競爭者飲料中含有多菌靈。判斷是否會(huì)誤導(dǎo)相關(guān)消費(fèi)者，要根據(jù)相關(guān)公眾的一般注意力進(jìn)行判斷。 （四）虛假宣傳者有過錯(cuò) 停止侵害與侵權(quán)責(zé)任是兩種不同性質(zhì)的民事責(zé)任，他們的構(gòu)成要件不僅相同。但在判斷加多寶是否應(yīng)該對其宣傳行為向廣藥集團(tuán)承擔(dān)損害賠償時(shí)，則必須考慮加多寶是否存在過錯(cuò)，且其錯(cuò)過的程度將影響賠償?shù)念~度。由宣傳者、宣傳內(nèi)容、宣傳媒介、宣傳對象諸因素構(gòu)成，具有目的性、社會(huì)性、依附性等特點(diǎn)。最初，商業(yè)言論曾經(jīng)一度被拒絕提供憲政保護(hù)。作為誠實(shí)競爭者，在宣傳方面，應(yīng)當(dāng)以增加市場透明度和保護(hù)消費(fèi)者知情權(quán)為目的進(jìn)行宣傳，而不是相反。 五、對本案的相關(guān)思考 盡管法院針對本案已經(jīng)向訴訟雙方下達(dá)訴中禁令裁定書，但本文認(rèn)為，就本案而言，若加多寶的宣傳行為構(gòu)成虛假宣傳不當(dāng)競爭，則必然是其行為引人誤導(dǎo)。而本案的實(shí)情是加多寶生產(chǎn)主體未變，涼茶產(chǎn)品配方未變，僅僅因?yàn)閺V藥集團(tuán)收回王老吉商標(biāo)而變更了涼茶產(chǎn)品的商標(biāo)名稱，即商標(biāo)名稱由“王老吉”變更為“加多寶”。比如本案中，如果加多寶宣傳的根本目的是為了告訴消費(fèi)者加多寶涼茶“改變的是名稱，不變的是配方”這樣一個(gè)客觀事實(shí)。而我國對商業(yè)言論的及其嚴(yán)格的管理是值得深思的。企業(yè)宣傳是一種廣告行為，也是企業(yè)的一種商業(yè)言論。改革開放以來三十多年的實(shí)踐大大改觀了我國的商業(yè)環(huán)境，競爭活躍。停止侵害不僅是一種實(shí)體意義上的法律責(zé)任，也可以作為純粹的程序救濟(jì)
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