【正文】 品 ” ，會計人員按 17%的稅率計提了銷項稅額。既然我公司存在金額較大的關聯(lián)交易，且該項關聯(lián)交易已引起稅務機關的注意，就應努力與稅務機關達成預約定價安排，避免企業(yè)關聯(lián)交易稅收風險。 我公司有一個建安分廠，該廠除為本企業(yè)提供檢修服務外，還對外進行機加工、吊裝等業(yè)務，并且到外地提供安裝、維護設 第 8 頁 共 20 頁 備勞務。 傳統(tǒng)的企業(yè)財務管理是重會計、輕稅務，隨著稅法越來越健全、稅收征管手段越來越完善，稅務稽查越來越嚴格，財務人員在企業(yè)財務管理中的作用已非常明顯。根據(jù)《解釋》規(guī)定，挪用公款歸個人使用， “ 數(shù)額較大、進行營利活動 ” ，或者 “ 數(shù)額較大、超過三個月未還的 ” ，以挪用公款一萬元至三萬元為起點， “ 進行非法活動的 ” ，以挪用公款五千元至一萬元為追究刑事責任 的數(shù)額起點，顯然，認定行為人構成挪用公款犯罪，首先必須數(shù)額上達到《解釋》規(guī)定的起點，同時，對挪用公款進行營利活動的，營利部分不計入挪用公款數(shù)額，多次挪用公款，并以后次挪用歸還前次挪用公款的，數(shù)額以案發(fā)時未還的實際數(shù)額認定。兩罪在犯罪主體、侵犯客體和客觀表現(xiàn)上具有一定的相似性，都兼具有職務性。當然，在犯罪主體方面，貪污罪較之挪用公款罪要寬泛，其還包括受國家機關、國家公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人 民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員。需要說明的是，許多教科書將挪用資金罪主體表述為公司、企業(yè)或者其他單位中除國家工作人員以外的其他工作人員，筆者認為，其不夠嚴密，根據(jù)《最高人民法院關于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作人員利用職務便利非法占有本公司財物如何定罪的批復》精神，在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理 工作的人員，除受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務的以外，不屬于國家工作人員。其二，挪 第 13 頁 共 20 頁 用公款罪沒有犯罪未遂，刑法概念都體現(xiàn)為挪與用的行為，行為人只要在挪用用途和挪用期限上 符合立法規(guī)定，便構成挪用公款罪的既遂，挪的行為與用的行為密切相聯(lián)，僅有挪的行為而因種種原因沒有來得及用，便不能成立挪用公款罪，挪用公款不存在未遂狀態(tài)。所謂的不法行為，即包含挪的行為和用的行為，挪用公款的過程，就是挪、用兩者不法行為和不法狀態(tài)的同時持續(xù)過程，對于行為人挪用公款至歸還跨越新舊刑法的，其認為從整體上應當認定為挪用公款的持續(xù)狀態(tài)，而不應理解為歸還前階段系沒挪只用，予以分割 開來，作為一罪適用新刑法規(guī)定定性處罰。相反，挪用公款給私有單位以外的單位使用的，對挪用人來說，受益 人是單位，其沒有侵害其職務行為的廉潔性，從行為表向上，該行為亦應當認為是單位行為，不是個人行為，不應當由個人承擔刑事責任，歸個人使用的私利性是挪用公款的根本要求，歸個人使用應當理解為私用。一種觀點認為，營利，應當是一種確定的取得利益的活動 ，從《解釋》看，挪用公款存入銀行、用于集資、購買股票、國債等，都會或多或少的從中獲取利息、股息等，該利益是一種不帶風險性的，確定的可得的利益，是一種可以實現(xiàn)的利益，行為人只有通過挪用公款謀求確定的可得的利益，或者明知使用人謀取確定的利益的，方可作為挪用公款進行營利活動對待，否則不能看作是進行營利活動，而只能作為一般歸個人使用對待。還有第三種情況，筆者用營利準備來表述。該觀點建立的前提：一是持續(xù)犯理論。其二，從事實上，行為人挪用行為一經(jīng)案發(fā)，其挪用行為一般而言即已終止，進入追贓、退贓階段，客觀情況往往是因行為人無力退贓或司法機關因種種原因追贓不能而致使挪用的公款沒有 第 19 頁 共 20 頁 退還，但此時行為人應當認定為已經(jīng)沒有了挪用公款的故意，挪用行為已經(jīng)終結，不能因該客觀情況存在認為行為人挪用行為尚在進行。挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，以挪用公款五千元至一萬元為追究刑事責任的數(shù)額起點， 第 20 頁 共 20 頁 挪用公款五萬元至十萬元以上，為進行非法活動 “ 情節(jié)嚴重 ” 的情形之一。對于挪用公款給他人使用，使用人與挪用人共謀，指使或參與策劃取得挪用款的，使用人以挪用公款罪的共犯定罪處罰。在具體實踐中，必須嚴格按照規(guī)定數(shù)額和量刑情節(jié)進行處罰。 五、挪用公款罪的處罰 刑法第三百八十四條規(guī)定，犯挪用公款罪，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑。二是挪用公款罪中規(guī)定的 “ 挪用公款數(shù)額巨大不退還 ” 的加重處罰情節(jié)。對此是否作為營利活動看待。另一種觀點可以用期待得利來界定。此種情況下，其挪用款公用、私用性質兼有，而根據(jù)案件情況又無法具體劃清。筆者 認為，在非外界因素（被發(fā)現(xiàn)、被立案偵查等）干預下，行為人一次挪用公款至該款自動歸還，應當認為系一個挪用公款行為，該期間其主觀上具有挪用的故意，具有通過該期間的挪用謀利的目的，追求一個挪用結果，客觀上實施了刑法規(guī)定的挪用公款歸個人使用的行為，應作為一個挪用公款行為論處，不能因法律設定的構成條件而認為挪用行為完成，歸還前系沒挪只用，更不應將其分裂開來，特別是對跨越新舊刑法牽涉對被告人定性時，不能因該挪用行為因法律調整的不同而認為系觸犯了不同罪名予以并罰。在具體司法實踐中，對被告人挪用公款至歸還這一段時間跨越新舊刑法實施時間的，認為應按照行為人挪用行為發(fā)生時的舊刑法定性量刑。司法實踐中確定公司、企業(yè)人員系挪用公款主體還是挪用資金主體， 其根本標志即為該公司、企業(yè)是國有還是非國有，即便系國 第 12 頁 共 20 頁 有資本控股、參股的股份有限公司工作人員，也仍然作為非國有公司、企業(yè)人員對待，從而將挪用公款犯罪和挪用資金犯罪在主體上