【正文】 介機(jī)構(gòu)在公司治理中還不 能發(fā)揮充分的作用，市場的誠信文化還不完善，這些均對(duì)我國的公司治理產(chǎn)生重大影響。對(duì)于中小企業(yè)板而言，應(yīng)根據(jù)中小企業(yè)板的特點(diǎn)，盡快依據(jù)“兩法”制定《中小企業(yè)公司治理指引》。交易所在公司治理相關(guān)規(guī)則的完善中應(yīng)發(fā)揮先鋒和主導(dǎo)作用。 如何在實(shí)踐中真正實(shí)現(xiàn)自治、自律和管制的協(xié)調(diào)發(fā)展，我國證監(jiān)會(huì)不僅面臨著客觀條件的約束，也面臨很多困難。如果缺少這一保障，自治、自律和管制均不能真正實(shí)現(xiàn)。尋求公司自治與公司監(jiān)控之間的競爭性平衡是公司法的根本目的所在。新法 尊重市場主體的意志和市場自我管理的能力，體現(xiàn)了公司自治和市場自律的取向 。本報(bào)告以上市公司治理的相關(guān)規(guī)則為核心，圍繞自治、自律和管制，以規(guī)則的 制定和實(shí)施為重點(diǎn)，分析三種機(jī)制的關(guān)系及其在公司治理改善方面的作用。報(bào)告主要內(nèi)容共分為七個(gè)部分，在報(bào)告的第二部分，首先對(duì)公司治理及其模式進(jìn)行研究；在第三部分，對(duì)自治、自律和管制進(jìn)行了界定，并分析了三者的關(guān)系以及在公司治理中的體現(xiàn)；在第四部分，以公司章程為核心，論述了公司自治；在第五部分，以美國為參照，論述了交易所自律。如果聽證券市場的自治、自律和管制法律制度研究 3 任董事、經(jīng)理們追求自身利益，置股東的利益和其他利害相關(guān)者的利益而不顧，公司則不可能健康、安全、高效地運(yùn)營。公司治理同時(shí)提供一套架構(gòu)，通過該架構(gòu)制定公司的目標(biāo)，決定實(shí)現(xiàn)這些目標(biāo)以及監(jiān)督公司表現(xiàn)的方法。 公司治理的關(guān)鍵都是公司內(nèi)部的制衡機(jī)制。在事實(shí)上，往往由于董事會(huì)權(quán)力的強(qiáng)化，董事會(huì)幾乎可以支配公司的一切行為。 （二） 治理模式的統(tǒng)一和差異 從世界范圍看，公司治理有不同的模式，公司治理的側(cè)重點(diǎn)也不同。 有學(xué)者認(rèn)為，在發(fā)展中國家，公司法應(yīng)該采用公司自主模式（ Selfenforcing Model），它有如下的特點(diǎn)：第一、公司法的實(shí)施盡可能通過公司參與人的自主決定，而不依靠法官、管理者、法律和會(huì)計(jì)專家以及新聞媒體；第二、由于公司中普遍存在的內(nèi)部人控制和自我交易，強(qiáng)調(diào)外部股東的保護(hù)；第三、依靠程序而不是簡單禁止可 能損害公司利益的交易行為；第四、判斷行為是否適當(dāng)應(yīng)盡可能使用清晰具體的規(guī)則，而不是標(biāo)準(zhǔn)；第五、強(qiáng)化形式上的法律救濟(jì)以彌補(bǔ)實(shí)際執(zhí)行中法律制裁的不足。因此，我國的治理模式應(yīng)和我國的公司特點(diǎn)相適應(yīng)，應(yīng)立足于目前我國公司中存在的問題。在此基礎(chǔ)上，架構(gòu)公司治理中不同權(quán)利和義務(wù)，這樣才能使公司治理卓有成效。 三、概念辨析和制度界定 （一）自治 自治有多種含義，本報(bào)告論述的自治主要是指公司自治?，F(xiàn)代企業(yè)是資本企業(yè)是就它的產(chǎn)權(quán)而言，自治企業(yè)是就它和政府的關(guān)系而言，而就其治理結(jié)構(gòu)而言企業(yè)應(yīng)是民主企業(yè)。因此，在治理意義上的公司自治也應(yīng)有廣義的自治和狹義的自治。這種自治的實(shí)質(zhì)是自治的可能性，公司法在形式上為公司提供了法律框架，使其有了自治的可能性。公司自治是私法自治在公司領(lǐng)域的體現(xiàn)，也是私法自治的必然要求。股份公司和上市公司治理規(guī)則中雖然具有較多的強(qiáng)制性規(guī)范，也只是形式意義上的強(qiáng)制，不是在實(shí)質(zhì)意義上否定自治，而是為了更好地實(shí)現(xiàn)公司的自治。私法中的強(qiáng)制性規(guī)則的功能主要在于“從另一個(gè)角度支撐私法自治”，真正體現(xiàn)某種“公共政策目的”而設(shè)置的禁止性私法規(guī)則并不多見。 1792 年 5 月 17 日，紐約經(jīng)紀(jì)商聚集華爾街的梧桐樹下，買賣股票的經(jīng)紀(jì)商簽訂了關(guān)于最低傭金比率和相互給予對(duì)方優(yōu)先權(quán)的協(xié)議，這份協(xié)議標(biāo)志著紐約證券交易所的誕生。 關(guān)于自律的地位和作用， IOSCO 明確指出，自律，通常包括私人利益和政府監(jiān)督的獨(dú)特組合，是應(yīng)對(duì)復(fù)雜、動(dòng)態(tài)以及不斷變化的金融服務(wù)行業(yè)的有效和高效的監(jiān)管形式 （ an effective and efficient form of regulation）。（二）相比政府官員或者司法人員，自律組織（ Selfregulatory anization， SRO）對(duì)交易環(huán)境和市場實(shí)踐有深入的了解；市場的參與者作為監(jiān)管者出現(xiàn)，將提高監(jiān)管機(jī)構(gòu)的知識(shí)、專業(yè)水平、經(jīng)驗(yàn)以及監(jiān)管的有效性。因此，在許多國家和地區(qū)金融 監(jiān)管的重要組成部分是自律 監(jiān)管 ，這種情況的產(chǎn)生部分是歷史因素造成的。美國管制經(jīng)濟(jì)學(xué)家維斯卡西（ ）等學(xué)者認(rèn)為，管制是政府以制裁手段，對(duì)個(gè)人或組織的自由決策的一種強(qiáng)制性限制；政府的主要資源是強(qiáng)制力，政府管制就是以限制經(jīng)濟(jì)主體的決策為目的而運(yùn)用這種強(qiáng)制力。雖然管制大多屬于公法范疇，但是也有一部分屬于民事法律范疇。公司自治是基礎(chǔ)，自律和管制是為自治服務(wù)的。 公司治理的規(guī)范可分為權(quán)利性規(guī)范、程序性規(guī)范和責(zé)任性規(guī)范。 法院介入公司治理表現(xiàn)為兩種作用方式。第一類我們可以稱之為公法，并不是私法。市場的力量使得最有效的公司治理結(jié)構(gòu)生存下來。 少數(shù)股東可以通過訂立 合同和進(jìn)行談判保護(hù)自己的利益。股東擁有選舉董事的權(quán)利和公司重大變化必須取得股東的同意，能夠防止控制公司的人濫用權(quán)利。政府干預(yù)很難與自律區(qū)分開來，政府經(jīng)常監(jiān)管自律機(jī)制并為其提供支持，自律組織也可以演化為官僚機(jī)構(gòu)。在美國的公司治理系統(tǒng)中，在保護(hù)股東方面起主要作用的不是形式上的法律規(guī)則，而是非法律的機(jī)制，例如，市場壓力、合同、高級(jí)管理人員 必須遵守的最佳商業(yè)實(shí)踐準(zhǔn)則。公司法類似 于 一種 示范 的契約， 公司參與人 利用這種 示范 的契約，可以減少自己起草和簽訂契約的成本。從章程的制定和變更看，它是根據(jù)公司成員的意思而約定的。公司章程是發(fā)起人或股東所為，按法律 規(guī)定就公司應(yīng)記載事項(xiàng)與公司自治之得記載事項(xiàng)，為同一內(nèi)容的多數(shù)意思表示合致，臺(tái)灣多稱之為“合同行為”。公司將內(nèi)部事務(wù)的管理規(guī)則記載于公司內(nèi)規(guī)（ by law）中，非直接記載于公司章程。為了回答這兩個(gè)問題，我們必須區(qū)分章程變更時(shí)管理層和控制權(quán)的情況，以及是否存在控制股東。 新《公司法》從 多 方面完善了公司治理 中的自治 。監(jiān)事會(huì)獲得的這些權(quán)利使其在代表股東利益履行職責(zé)時(shí)，獲得了有效的手段。如根據(jù)新《公司法》第 16 條規(guī)定，章程通常應(yīng)對(duì)公司對(duì)外投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額作出限額規(guī)定 。然而，新法中關(guān)于自治和章程的規(guī)定有諸多可完善之處： 首先，公司自治的含義有待進(jìn)一步明晰。公司治理的規(guī)則必須以章程的形式出現(xiàn)，否則對(duì)于股東無約束力。通過附錄表一和表二對(duì)《公司法》和 《上市公司章程指引》 比較可以看出，該《指引》和《公司法》的對(duì)應(yīng)規(guī)定基本相同，并沒有根據(jù)上市公司的特點(diǎn)作出變動(dòng)，這說明《指引》不能完全適應(yīng)上市公司治理的需要。從交易所的整體看，其自我管理相對(duì)于政府管制在本質(zhì)上也是自治。 中國證券交易所履行的監(jiān)管功能很難說是出自其自發(fā)的要求，更像是來自中證券市場的自治、自律和管制法律制度研究 21 國證監(jiān)會(huì)的行政要求。尊重交易所獨(dú)立法律人格，還原其作為自律性組織的固有權(quán)利和活動(dòng)空間，在此基礎(chǔ)上構(gòu)建有利于其開展自律監(jiān)管的法制基礎(chǔ)，是提升我國證券交易所競爭能力的必由之路。交易所主導(dǎo)型最典型的代表是倫敦證券交易所，承擔(dān)了證券市場監(jiān)管的主要職責(zé)；美國和我國香港的證券交易所是典型的分工合作型，特征是證券市場存在政府監(jiān)管和自律管理的雙層監(jiān)管體制；我國證券交易所則是典型的政府控制型，交易所缺乏獨(dú)立的法律地位和自證券市場的自治、自律和管制法律制度研究 22 治空間，完全是作為行政機(jī)構(gòu)的附屬機(jī)構(gòu)進(jìn)行運(yùn)作。 臺(tái)灣 1998 年由交易所主導(dǎo)制定公司治理實(shí)務(wù)，要求公司章程制定公司治理內(nèi)容，推動(dòng)獨(dú)立董事和監(jiān)察人制度建立。 2．紐約證券交易所上市規(guī)則的演變 從歷史上看，上市規(guī)則是政府管制的替代物。例如，股東會(huì)規(guī)則的產(chǎn)生和交易所對(duì)年報(bào)的披露要求有關(guān)。在 1956 年，上市規(guī)則提出了獨(dú)立董事的要求。 1975年的立法加強(qiáng)了證監(jiān)會(huì)的權(quán)力，證監(jiān)會(huì)可以要求交易所制定上市規(guī)則，上市規(guī)則必須經(jīng)過證監(jiān)會(huì)的批準(zhǔn)。紐約證券交易所長期缺少競爭對(duì)手，盡管其上市規(guī)則，例如一股一票，限制了公司的靈活性，但這種現(xiàn)象直到納斯達(dá)克市場出現(xiàn)并成為其強(qiáng)有力的競爭對(duì)手后才停止，其中的原因是納斯達(dá)克市場上市規(guī)則允許多種表決權(quán)股份存在。但是在 1984 年，通用公司（ GM）向紐約證券交易所提出發(fā)行類別股份，拒 絕遵守交易所的規(guī)則，揚(yáng)言若被勒令退市，就到美國證券交易所或納斯達(dá)克市場上市。紐約證券交易所放棄其對(duì)一股一票的上市政策表明交易所監(jiān)管的局限性。”新法賦予證券交易所自律組織地位，明確了其組織和監(jiān)督證券交易的職責(zé)。新證券法在將會(huì)員制作為交易所的主要組織形式、細(xì)化相關(guān)具體制度的同時(shí)，也為交易所未來采取會(huì)員制之外的其他組織形式 （如公司制） 提供了可能。只有在其他交易所采用同樣的上市政策的情況下，紐約交易所才可能采取原來的立場。紐約證券交易所面臨極大的矛盾：遏制其他交易所的競爭還是為公司管理層提供反收購的措施。在 1920 年代，公司發(fā)行類別股份的目的是把公司控制權(quán)保持在家族和企業(yè)家手里 。 在交易所非互助化后，盡管上市規(guī)則的地位和作用還不確定。這些規(guī)則也包括獨(dú)立董事的選任、每年股東會(huì)的召開和代理權(quán)征集。在 1929 年市場崩潰后，政府才意識(shí)到 信息披露的重要性。紐約證券交易所最初的上市規(guī)則在法律性質(zhì)上不是自律規(guī)則，而是合同條款。 紐約證券交易所制定了許多關(guān)于公司治理的規(guī)則。進(jìn)入市場后，公司必須以所有者即股東的利益為中心，對(duì)市場負(fù)責(zé)。在法理上，來源于國家的權(quán)力屬于公權(quán)力，來源于私人的權(quán)力為私權(quán)力，交易所基于市場參與者的同意和權(quán)利讓渡而取得的自律管理權(quán)力，屬于私權(quán)力范疇，在本質(zhì)上有別于公權(quán)力的行政監(jiān)管權(quán)。這主要表現(xiàn)在：會(huì)員參與管理交易所實(shí)務(wù)的職能較弱；交易所制定和修訂業(yè)務(wù)規(guī)則較為被動(dòng)，不是市場需要促使規(guī)則修訂，而是源于政府的直接推動(dòng)；在現(xiàn)有法律框架和管理體制下，交易所開發(fā)新產(chǎn)品和提供新服務(wù)的空間幾近于無。自治和自律的差別只是看問題的角度不同而已。 因此，盡管新法取得突破，強(qiáng)調(diào)了公司自治的價(jià)值，但事實(shí)上我國公 司自治的空間還非常小。最后，我國公司法規(guī)定，所有的章程變更均需要股東會(huì)表決，事實(shí)上，為提高效率，對(duì)于那些與公司和股東權(quán)利無影響的章程變更實(shí)際上沒有必要通過股東會(huì)的表決。這些聯(lián)系和區(qū)別與公司治理的模式和公司治理的重點(diǎn)緊密相關(guān)，我們應(yīng)該以公司治理為背景討論公司 自治問題。即公司法對(duì)有關(guān)問題作出了統(tǒng)一規(guī)定，但又允許公司章程證券市場的自治、自律和管制法律制度研究 19 對(duì)此問題作出不同的規(guī)定。股份有限公司章程應(yīng)當(dāng)載明的事項(xiàng)包括：公司名 稱和住所；公司經(jīng)營范圍；公司設(shè)立方式；公司股份總數(shù)、每股金額和注冊(cè)資本；發(fā)起人的姓名或者名稱、認(rèn)購的股份數(shù)、出資方式和出資時(shí)間；董事會(huì)的組成、職權(quán)和議事規(guī)則；公司法定代表人；監(jiān)事會(huì)的組成、職權(quán)和議事規(guī)則；公司利潤分配辦法；公司的解散事由與清算辦法；公司的通知和公告辦法等。股東獲得了查閱公司會(huì)計(jì)賬簿、財(cái)務(wù)報(bào)告和其他有關(guān)材料的權(quán)利，少數(shù)股東獲得了股東大會(huì)的召集權(quán)、主持權(quán)和提案權(quán)，股東選舉董事、監(jiān)事可以實(shí)行累積投票制。因此，應(yīng)當(dāng)對(duì)于公司章程變更行為進(jìn)行限制，特別是當(dāng)股東和董事或控制股東之間重新分配利益，或直接降低市場的約束力量時(shí)，以及是否存在大量的采用標(biāo)準(zhǔn)法律安排的公司運(yùn)轉(zhuǎn)良好。公司內(nèi)規(guī)通常僅董事會(huì)決議就可以修改或廢止，程序簡便，公司能隨時(shí)掌握市場狀況證券市場的自治、自律和管制法律制度研究 17 而適時(shí)調(diào)整。 只要公司法無意于將公司事務(wù)悉數(shù)收歸門下、不分局細(xì)地全盤規(guī)定，那么公司章程依然有其存在的空間和必要。公司的新加入者必須服從章程，公司章程也不能根據(jù)個(gè)別成員的意思而變更。 現(xiàn)代公司法的定位不是管制公司，而是幫助公司提高經(jīng)營績效。紐約證券交易所和納斯達(dá)克市場股票交易所的繁榮，也不是由于形式上的法律規(guī)則對(duì)股東提供了強(qiáng)有力的保護(hù)。市場機(jī)制發(fā)揮的程度取決于其法制基礎(chǔ)。多數(shù)股東不公正行為的時(shí)候，代表訴訟為少數(shù)股東挑戰(zhàn)公司合并等提供了一個(gè)方法。但是，合同機(jī)制更可能在閉鎖公司中存在，因?yàn)檎勁谐杀据^小，少數(shù)股東的利益易于詳細(xì)說明。美國有些學(xué)者認(rèn)為，上述爭論和公司法規(guī)范的任意性和強(qiáng)制性幾乎無關(guān)。私法上的強(qiáng)制不等于公法上的強(qiáng)制。若法院作用主要體現(xiàn)為糾紛的裁判者，其就為自治、自律和管制提供司法保障。例如，公司法和上市規(guī)則賦予股東權(quán)利，或規(guī)定強(qiáng)制性的股東會(huì)議事規(guī)則，其目的并非實(shí)現(xiàn)公共利益，而是給予自治參與人提供自治的機(jī)制。反之，若自治機(jī)制不能充分發(fā)揮作用，則自律和管制應(yīng)該有更多地介入。與此類法律規(guī)范相對(duì)的是另外一類法律規(guī)證券市場的自治、自律和管制法律制度研究 12 范，其主要與單個(gè)市場以及群體相關(guān)聯(lián)，對(duì)與市場相關(guān)的經(jīng)濟(jì)交易自由加以限制，比如，它們限制市場準(zhǔn)入或者市場退出的條件，同時(shí)對(duì)與給付相關(guān)的合同自由以及價(jià)格進(jìn)行限制。Ｆ自律和政府的監(jiān)管都是雙刃劍，不能由于自律的缺陷而否定自律，積極的作法是尋找克服自律缺陷的解決辦法。因此，交易所可 以對(duì)監(jiān)管的問題作出更為快速的反應(yīng)；如果市場的環(huán)境發(fā)生變化，自律組織可以修改它們的規(guī)則應(yīng)對(duì)形勢(shì)的變化。證券監(jiān)管的體制應(yīng)該充分利用自律組織，這些自律組織應(yīng)該在各自 適當(dāng) 的領(lǐng)域，根據(jù)市場的規(guī)模以及復(fù)雜程度承擔(dān)直接的監(jiān)管職責(zé) （ direct oversight responsibility） 。 1929 年股市危機(jī)的發(fā)生，促成了美國聯(lián)邦證券法的誕生。 （二）自律 自律 （ selfregulation） 一詞，從字面上看，指由行業(yè)自身制定和執(zhí)行一套倫理道德制度 （ ethical system）。在一種開放和靈活的法律和制度環(huán)境中，產(chǎn)權(quán)是可以得到保護(hù)的，合約也可以強(qiáng)制執(zhí)行。但是，這并不意味著法律不應(yīng)該提供一個(gè)框架，讓參與人來進(jìn)行選擇。第一層含義是指公司法雖然采用了強(qiáng)制性的規(guī)定，因?yàn)闆]有違反實(shí)質(zhì)平等的原則，只是強(qiáng)制規(guī)定一方的權(quán)利或義務(wù)而不至于使雙發(fā)的權(quán)利和義務(wù)過分地傾斜，強(qiáng)制是為了自治。不僅如此，