【正文】 化研究提供過大力支持的福特基金會也決定對該項目提供贊助。 　　外國法律文庫能夠順利出版，得益于法學(xué)界的一些資深教授的積極參與，他們有些參加了編委會，做了大量細致而有效的工作。在這個過程中，翻譯的技巧也會日漸成熟。但是，本書參照美國法律所解釋和闡述的基本原則，對其他國家的法律制度也具有廣泛的適用性。所以，非市場行為經(jīng)濟學(xué)在本書中得到了顯著的表述，而且除了其對法學(xué)研究的運用外，它還將使讀者領(lǐng)略這一現(xiàn)代經(jīng)濟學(xué)的重要領(lǐng)域。以前，法律經(jīng)濟學(xué)只是反托拉斯和公用事業(yè)管制這些領(lǐng)域內(nèi)的交叉學(xué)科；現(xiàn)在，熱心于閱讀學(xué)術(shù)期刊的人們會發(fā)現(xiàn)，經(jīng)濟分析還被運用于以下領(lǐng)域：犯罪控制、意外事故法、契約損害賠償、種族關(guān)系、司法行政、公司和證券管制、環(huán)境問題及當(dāng)代法律制度中引人注目的其他領(lǐng)域。它將相關(guān)的經(jīng)濟學(xué)理論編織成一種對法律制度中制度和規(guī)則的系統(tǒng)（雖然肯定是不全面的）研究。 　　由于許多法學(xué)教師不習(xí)慣于用教材講課，所以對在課堂中使用本書的方法提些建議可能是合適的，我希望本書在許多方面的敘述是很清楚的，不至于要求指導(dǎo)教師用更簡單的術(shù)語為學(xué)生解釋。J菲斯、斯坦利梅爾策、喬治我最為感激的是那些通過其作品和談話而使我對經(jīng)濟理論和經(jīng)濟學(xué)與法學(xué)間的關(guān)系有了更豐富的全面理解的人們：加里 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　理查德然而，有三種批評意見我是不能接受的。 　　自本書第1版出版以來，已出版了三種法律經(jīng)濟學(xué)讀本；我把它們推薦給本書的讀者。 　　最后，我想感謝沃爾特PJ 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　理查德但是，其中沒有一本在廣度和深度上能與本書相匹敵。 　　本書沒有預(yù)先為讀者提供經(jīng)濟學(xué)方面的知識。我知道本書篇幅比以前更大，為此，我要對教學(xué)和學(xué)習(xí)提個建議；本書要在一個學(xué)期或半個學(xué)期內(nèi)教完是不可能的，本書課程的教學(xué)，在法學(xué)院最好安排在第二學(xué)年的下學(xué)期，或第三學(xué)年的上學(xué)期，我建議盡量只要教第一至三部分（基本經(jīng)濟原則、普通法、壟斷管制）加第六部分（法律過程，包括程序）。埃斯特布魯克、羅伯特林賽、薩姆森斯坦、羅伯特S施蒂格勒。同樣，這種方法使我們能將經(jīng)濟學(xué)看作是理解和改革社會習(xí)慣的工具而非是一種復(fù)雜的、令人退縮的正式數(shù)學(xué)系統(tǒng)。這種討論的廣泛性的代價是對有些領(lǐng)域的討論不夠深入。巴茲爾、愛倫波斯納 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　1992年3月 后一頁前一頁回目錄回首頁 中文版譯者序言　　　 一　　本書作者理查德1963年開始為紐約律師協(xié)會會員。 　　波斯納的主要著述有：《法律的經(jīng)濟分析》（1973年，第1版；1977年，第2版；1986年，第3版；1992年，第4版）、《反托拉斯法：一種經(jīng)濟透視》（1976）、《正義經(jīng)濟學(xué)》（1981）、《侵權(quán)法：案例及經(jīng)濟分析》（1982）、《公司法和證券管制經(jīng)濟學(xué)》（1980）、《聯(lián)邦法院：危機和改革》（1985）、《法律和文學(xué)》（1989）、《法理學(xué)問題》（1990）、《過失的理論》（載《法學(xué)研究期刊》，1972）、《法律程序和司法行政的經(jīng)濟研究》（載《法學(xué)研究期刊》，1973）、《經(jīng)濟管制的理論》（載《貝爾經(jīng)濟與管理科學(xué)雜志》，1974）、《壟斷的社會成本與管制》（載《政治經(jīng)濟學(xué)期刊》，1975）、《法律的經(jīng)濟學(xué)研究》（載《得克薩斯法律評論》，1975）、《履約不能與契約法相關(guān)學(xué)說：一種經(jīng)濟分析》）（載《法學(xué)研究期刊》，1977）、《功利主義、經(jīng)濟學(xué)和法學(xué)理論》（載《法學(xué)研究期刊》，1979）、《經(jīng)濟學(xué)在法學(xué)中的運用和濫用》（載《芝加哥法學(xué)評論》，1979）、《最近侵權(quán)理論中的集體正義概念》（載《法學(xué)研究期刊，1981》）等等。“但有一點是可以肯定的，即努力獲得一個獨立的領(lǐng)域并被命名為法律經(jīng)濟學(xué)的這一學(xué)科的目的是將經(jīng)濟學(xué)的研究方法與法學(xué)理論和法律制度的有關(guān)實質(zhì)性知識結(jié)合起來。但又因種種變故，在相當(dāng)長的一段時間內(nèi)（1920～1960），法律經(jīng)濟學(xué)的研究卻身敗名裂了。 　　60年代是法律經(jīng)濟學(xué)的初創(chuàng)階段?？扑沟恼撐脑诜山?jīng)濟學(xué)界引起了極大反響并由此引起了至今仍在進行中的激烈論爭?？ɡ祭孜鞯恼撐氖菑慕?jīng)濟學(xué)視角研究侵權(quán)法的首次系統(tǒng)嘗試。S當(dāng)本書第1版在1973年出版時，它就具有專著和教科書兩方面的意義，因為當(dāng)時它是唯一關(guān)于法律經(jīng)濟學(xué)全面理論的一本書。弗里德曼（David Friedman）、哀莫里大學(xué)法律經(jīng)濟學(xué)研究中心主持人亨利 　　自80年代以來，法律經(jīng)濟學(xué)運動以完全嶄新的面目展現(xiàn)在我們的眼前。例如，里根總統(tǒng)在1981年任命波斯納、博克、溫特等三位具有經(jīng)濟學(xué)傾向的法學(xué)家為美國聯(lián)邦上訴法院法官，并通過12291號總統(tǒng)令，要求所有新制定的政府規(guī)章都要符合成本收益分析的標準。
　　　 四　　法律經(jīng)濟學(xué)運用了眾多的經(jīng)濟思想流派來分析法律，從而也就構(gòu)成了其自身的基本思想、理論原則和分析框架： 　　方法論個人主義（Methodological Individualism）法律經(jīng)濟學(xué)的主要思想來源于古典主義經(jīng)濟學(xué)，它是以方法論個人主義的假定為其基礎(chǔ)的——即，社會理論的研究必須建立在對個人意向和行為研究、考察的基礎(chǔ)之上。它只是努力地爭辯：個人是其自身行為的最佳判斷者——如在消費、交易等領(lǐng)域。它表明，個人行為（由此推導(dǎo)出集體行為）將對未來可預(yù)測的客觀成本收益的變化作出反應(yīng)；其三，最大化意味著均衡邊際價值和消除邊際效應(yīng)，即均衡邊際原則（equimarginal Principle）。法律實施涉及對可供選擇的匱乏資源的合理使用是無疑的。 　　傳統(tǒng)英美法學(xué)研究主要考察已發(fā)生的事件及案例，是一種事后研究（ex post approach）。我們可以將此看作是排污權(quán)和清潔空氣權(quán)的不相容行使。 　　當(dāng)RB2時，△PB居=△PB工，就居民和工廠總體而言，邊際所得等于邊際損害，兩者凈收益為最高值。在此還是舉上面的例子。但是，市場并不是唯一的資源配置方式，因為除此之外，政府也可以配置資源。實證研究作出的是肯定的回答。建館后，D有160元（包括60元收益）而P卻只有20元（減去30元建館成本）。換言之，如果收入可能被無成本地分配，那么我們可能盡力將社會總收益最大化并任意分配。 　　　 五　　法律經(jīng)濟學(xué)是以經(jīng)濟學(xué)為方法的，那么它的方法論自然也就難于與經(jīng)濟學(xué)的方法論分野。傳統(tǒng)法學(xué)家們對模型持批評態(tài)度的理由是其不真實性——對現(xiàn)實的抽象而非僅僅描述——才提出了分析模型的假設(shè)和預(yù)測。過去認為，職業(yè)選擇完全是依貨幣工資來決定的，這是一種誤解。通過運用復(fù)雜深奧的統(tǒng)計技術(shù)，法律經(jīng)濟學(xué)目前搜集的證據(jù)就至少能為威懾假設(shè)提供嘗試性的論證，而這方面較敏感的領(lǐng)域是對死刑威懾力的實證分析。需求和供給曲線都下降了，那么，雇員薪金也會呈下降趨勢。他提出并試圖回答這樣的問題：什么是法律的可能效果？它實現(xiàn)了嗎？法律達到了自己的目標了嗎？而傳統(tǒng)法學(xué)家卻由于缺乏統(tǒng)計學(xué)、經(jīng)濟學(xué)方面的訓(xùn)練而只能用語言不能用詳盡的實證統(tǒng)計資料來討論法律效果問題，從而使法律效果這個在法學(xué)中處于十分重要地位的法律分析幾乎誤入歧途。庇古（．Pigou）認為，自由競爭可以使消耗一定量資源所產(chǎn)生的國民收益達到最大值。社會資源以其具有最高競爭價值的用途進行配置，以反映其對社會的邊際成本的價格出售。以污染為例。 　　當(dāng)交易成本存在時，法律就不可能是資源配置中立的，它應(yīng)該起到效率作用。 　　對于侵權(quán)問題，法律經(jīng)濟學(xué)并不重視賠償目標，而是假設(shè)侵權(quán)法的目的是為了促進防止侵權(quán)行為資源的高效率配置。 　　公共選擇分析（Public Choice Analysis）公共選擇理論，就是把經(jīng)濟分析工具運用于政治、法律研究領(lǐng)域，運用經(jīng)濟學(xué)的方法和理論去考察政治、法律領(lǐng)域中的集體決策和其他非市場決策?！卑凑者@種起始點，個人被看作是決策的基本單位和集體行為決策的唯一最終決策者。因此，“在某種意義上說，公共選擇或政治活動的經(jīng)濟理論的首要內(nèi)容可以歸納為在所有行為環(huán)境中人們都應(yīng)被看作是理性效用最大化者這個命題的‘發(fā)現(xiàn)’或‘再發(fā)現(xiàn)’。使社會支付的服務(wù)費用超出了社會本應(yīng)支付的成本；（2）政府部門往往傾向于不計成本地向社會提供不恰當(dāng)?shù)姆?wù)，造成浪費；（3）政府官員的確是不能為所欲為的，他必須服從當(dāng)選者和公民代表的政治監(jiān)督。為什么官僚主義現(xiàn)象的增長損害了選民的利益，而他們?nèi)匀幌麡O地接受這種現(xiàn)象呢？”原因是多方面的，其一，真正中立的立法措施——它對所有公民都具有同樣的影響，使每一個人都按同樣比例得到（或失去）某些東西——是極為罕見的。正是這一缺陷導(dǎo)致了國家現(xiàn)象的不斷膨脹?！彼?，重建民主政治制度，特別是建設(shè)一個能有效制約政府行為的政治法律決策體制就成為必要。這場革新對第二次世界大戰(zhàn)以來西方民主社會賴以生存的經(jīng)濟、政治、法律方面大部分的信條和清規(guī)戒律提出了挑戰(zhàn)，我們也許也能從中得到某種啟迪。 后一頁前一頁回目錄回首頁 第一篇　法律經(jīng)濟學(xué)：導(dǎo)論　　　 第一章　經(jīng)濟推理的本質(zhì)　　本書的寫作是建立在經(jīng)濟學(xué)是分析一系列法律問題的有力工具這一信念基礎(chǔ)之上的，但是，對大部分即便是非常聰明的法律學(xué)者和法律學(xué)生而言，將經(jīng)濟原理與具體的法律問題聯(lián)系起來仍是相當(dāng)困難的。理性最大化不應(yīng)與有目的的計算（consciouscalculation）相混淆。無論選擇者的心理狀況如何，當(dāng)行為與理性選擇模式一致時，它就是合乎理性的。但是，他卻無法理解這些事情與言論自由、意外事故、犯罪、禁止永久不得轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的原則（the Rule Against Perpetuities）和公司契約有什么關(guān)系。 　　在中國法制建設(shè)的今天，我們肩負著變革圖強的重任。他們力圖通過“新憲章運動”，重建憲法基本規(guī)則，并通過新憲法規(guī)則來約束政府權(quán)力。相反，過多的國家干預(yù)只會擾亂和破壞經(jīng)濟生活的內(nèi)在自然秩序，帶來一系列災(zāi)難性后果，嚴重危害民主制度的存在。為了防治這種現(xiàn)象，有必要求助于比我們使用的多數(shù)制更高比例的多數(shù)制——在3／4到9／10之間；其二，和私人市場一樣，信息不是一種免費的資料，而是一種代價昂貴的財富。政府代表的態(tài)度一般都更傾向于捍衛(wèi)被監(jiān)督部門的利益，而不是捍衛(wèi)嚴格意義上的公共利益。公共選擇理論認為，政府官員是公共利益代表的這種理想化認識與現(xiàn)實相距甚遠，行使經(jīng)濟選擇權(quán)的人并非“經(jīng)濟閹人”。因為這種方法很容易導(dǎo)致將國家不僅看成一個超人的單位，而且將國家利益或公共利益看作是完全獨立于個人利益而存在的東西，進而“將國家看成是代表整個社會的唯一決策單位”。” 　　布坎南和托里森（Robert Tollison）在其合作著作的序言中解釋道：“公共選擇只是明確了公共經(jīng)濟一般理論的一種努力，它可以幫助我們在集體選擇方面從事人們長期以來在市場微觀經(jīng)濟學(xué)方面所做的工作，即用一種相應(yīng)和盡可能合適的政治市場運轉(zhuǎn)理論來補充物質(zhì)資料或商業(yè)服務(wù)之生產(chǎn)和交換的理論。它通過詳盡說明社會成本不僅包括直接侵權(quán)損失，而且包括社會中無法彌補的法律、行政及其他成本，來表述復(fù)雜的效率尺度。在原則上、科斯定理只能作出這樣的解釋；外部成本的社會改率水平取決于污染成本（損害成本）和不污染成本（消除成本）之間的平衡，而法律的目的在此就是通過降低交易成本來消除外部成本不利于社會效率的因素。如果受害者的開價超出了減低污染的成本，那么，污染者就會選擇減低污染程度或停止污染，因為這將增進他的利益。這種與完全競爭理想結(jié)果相左的就是市場失靈（market failure），它為法律干預(yù)完善市場提供了社會效率的理論基礎(chǔ)?！巴耆偁幨且环N具有以下特征的經(jīng)濟模式：每個經(jīng)濟行為人好像在給定的價格條件下行為，即每人都是價格接受者；產(chǎn)品是齊性的（homogeneous）；所有資源都具有自由流動性，包括出入商務(wù)企業(yè)；在市場中的每個經(jīng)濟行為人都擁有全面和完善的知識。正是在這一點上，法律的實證經(jīng)濟分析顯示出其優(yōu)越性。但一旦有時間對薪金作出相應(yīng)調(diào)整，那么，雇員從雇傭期保障上得到的益處就要以得到較少的薪金為代價；而雇主就以增加辭退雇員的困難為代價，從而減少薪金支出，提高其總收益。 　　我們可以從以下例證中得到明證。由此，參與犯罪既取決于財富收益，同時又取決于像風(fēng)險、生活方式那樣的許多無形因素。法律效能研究試圖依可測變量對法律效能作定性鑒定和定量分析。 　　實證經(jīng)濟分析（Positive Economic Analysis）實證經(jīng)濟學(xué)將經(jīng)濟學(xué)看成是一種經(jīng)驗科學(xué)。 　　法律經(jīng)濟學(xué)在以下理論的基礎(chǔ)上提出了三大命題： 　　斯密定理：自愿交換對個人是互利的。假設(shè)最公平的收入分配是D投資20元，P投資10元，建館后，D的總收入是120元，P的總收入為60元，其比例即為2／3與1／3。假設(shè)政府要決定是否建一個橋牌館，而這件事只在納稅人（P）和橋牌館所有人（D）之間發(fā)生關(guān)系。然而，更重要的是，盡管政府資源配置由于其絕對壟斷、市場回避、強制力后盾而可避免市場交易成本，但政府卻不能使非市場交易成本為零。工廠顯然會安裝污煙處理器，因為對它而言是成本最低而對居民又消除了損害。要明確的是，它確實影響著收入分配。我們可以作以下推論： 　　狀態(tài)A：居民有清潔空氣權(quán)，工廠購買清潔空氣權(quán)而使自己獲得排污權(quán) 　　當(dāng)RA1時，△PA工＞△PA居，工廠在邊際上賠償居民損失后還有剩余，工廠繼續(xù)購買清潔空氣權(quán)，增加產(chǎn)值。 　　社會成本理論（Social Cost Theory）社會成本理論從外在性（externality）問題出發(fā)，通過進一步界定當(dāng)事人雙方的權(quán)利界限，得到一種權(quán)利配置結(jié)構(gòu)。無疑，判決必須依最有效率地利用資源這一原則進行。如果邊際利潤不等，資源單元就會從邊際價值較低的領(lǐng)域轉(zhuǎn)移到邊際價值較高的領(lǐng)域以獲得更大的總收益。法律經(jīng)濟學(xué)家筆下的理性行為者模型只是一種虛構(gòu)，但卻是已被經(jīng)驗、實證研究證明為非常有效的分析集體行為的方法和模型。這樣，法律經(jīng)濟學(xué)實質(zhì)上是研究理性選擇行為模式的方法論個人主義法學(xué)，即以人的理性化全面發(fā)展為前提的法學(xué)思潮。第七，法律經(jīng)濟學(xué)家開始對法律規(guī)則和程序的模型化和數(shù)理分析抱有濃厚的興趣。第二，法律經(jīng)濟學(xué)在北美以外的其他區(qū)域研究日益加強，各語種文獻大量增加。米切爾首先，他在著述中證實：簡明的經(jīng)濟學(xué)概念可以被用來討論法律領(lǐng)域中非常特殊的問題，經(jīng)濟效率的概念可以解釋法律制度的結(jié)構(gòu)；其次，他通過自己的著述、講座和芝加哥大學(xué)法學(xué)院的《法