【正文】 高價轉(zhuǎn)讓國家工作人員所在單位商品，差價利益由關聯(lián)企業(yè)賺取，由其按照受托人在關聯(lián)企業(yè)中的出資比例或?qū)嶋H地位進行利潤分配。國家工作人員增設中間環(huán)節(jié)獲取利潤是否屬于“以其他交易形式收受請托人財物”?筆者認為，應當在掌握增設環(huán)節(jié)行為機制的前提下，分類確認受賄性質(zhì)。有必要就交易型受賄與離職后受賄相關疑難問題進行深入分析，提出更為細致的可行性意見。干股因意志以外原因未實際轉(zhuǎn)讓，受賄未遂。但筆者認為，《意見》將國家工作人員所獲紅利認定為受賄數(shù)額，并不絕對排除將未實際轉(zhuǎn)讓的股份認定為受賄未遂的數(shù)額。根據(jù)公司法規(guī)定，有限責任公司的投資證明是出資證明書，不能流通，其股權并不能在產(chǎn)權市場進行交易，不存在市場價格。⑤在這種情況下，應當注意把握刑事法律認定與商事法律判斷的關系——刑法側(cè)重客觀事實的認定，公司法側(cè)重商事技術的規(guī)定，故未經(jīng)登記但達成合意的干股轉(zhuǎn)讓行為在公司法上并未生效，但在刑法上卻發(fā)生了事實轉(zhuǎn)讓，也應當認定為受賄。法律對上市公司股東名冊變更登記另有規(guī)定的，從其規(guī)定。誠然，對于獲贈人而言，取得干股沒有支付對價，但該項干股仍然是有資金對應與依托的，由公司負責支出股金。②更有觀點從公司管理的角度分析干股概念：干股分為管理干股與技術干股，是股東無須投入資金而獲得的股份，作為獲得股份的對價，股東投入公司的是專業(yè)管理服務、高級技術支持，該部分股份對應的權利可以由當事人自行約定?！　∽罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院于2007年7月8日聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)針對各種新型受賄案件，及時提出了處理意見，有利于司法機關依法查處國家工作人員利用職務便利為他人謀利收取財物的行為。增設中間環(huán)節(jié)收取利潤以資金周轉(zhuǎn)的表面形式模糊受賄本質(zhì)。　　(一)干股概念與特征的認識　　司法實踐對于干股概念與特征的認識存在一定混亂。首先，根據(jù)國外公司治理與股權激勵經(jīng)驗，干股原是公司治理模式中激勵管理者的一種薪酬制度，由董事會作出決議，給予高級管理人員一定的股份分紅權，在經(jīng)過一定期限后，該筆干股可以轉(zhuǎn)化為可供交易的股份，管理者有權進行轉(zhuǎn)讓。　　(二)干股轉(zhuǎn)讓的理解　　按照干股價值計算受賄數(shù)額的轉(zhuǎn)讓行為分為兩種——登記轉(zhuǎn)讓與實際轉(zhuǎn)讓。賄賂雙方股權轉(zhuǎn)讓行為的效力不能由轉(zhuǎn)讓登記來決定。筆者認為，應當根據(jù)公司性質(zhì)確定干股價值。(3)收受上市公司在調(diào)整原有股本結構、股權轉(zhuǎn)讓、增資擴股過程中形成的干股，能夠在證券市場通過交易變現(xiàn)，應以賄賂雙方轉(zhuǎn)讓行為時該股份在證券市場的價格計算受賄數(shù)額。干股受賄故意是利用職務上便利為他人謀取利益并非法收受他人干股，行為目的直接指向控制干股產(chǎn)權。(2)干股受賄未遂數(shù)額與既遂數(shù)額均達到立案標準的，根據(jù)未遂數(shù)額與既遂數(shù)額所處法定刑檔次的高低，在正確區(qū)分孰輕孰重的基礎上，采用重刑數(shù)額吸收輕刑數(shù)額的原則進行處罰。在就具體交易形式確定受賄性質(zhì)時，司法機關還需要結合行為方式進行深層次辨別。虛設環(huán)節(jié)而成的中間公司在經(jīng)營流程中是虛置的，中間環(huán)節(jié)的采購銷售經(jīng)營業(yè)務不起實質(zhì)作用。但是，從本質(zhì)上分析，該行為仍舊是收受賄賂，只不過是多了一個經(jīng)增設環(huán)節(jié)而成的受賄中介，通過合法的形式遮掩了受賄的非法實質(zhì)。“交易時”成為了計算交易型犯罪數(shù)額的時間基準。房屋買賣經(jīng)歷簽訂合同、交付房屋、產(chǎn)權登記等交易時間。此類受賄人始終未辦理房屋產(chǎn)權登記，請托人也未將房屋交付給受賄人使用，按照上述觀點無法進行受賄數(shù)額計算?！　〉谌瑢τ趪夜ぷ魅藛T高賣低買汽車等動產(chǎn)，應當將“交易時”界定為動產(chǎn)交付時?！　”M管受賄人經(jīng)常通過離職后收受財物的方式逃避刑事追訴，但實踐中大部分國家工作人員與請托人不會在利用職務便利謀取利益的過程中約定離職后再收受賄賂。但是，特定形式離職受財?shù)乃痉ㄅ袛嘁?guī)則僅能解決特殊情況下的認定難題，無法在整體上適用于離職受賄的性質(zhì)判斷與數(shù)額計算。判斷國家工作人員從請托人處獲取“收益”是否明顯高于委托理財應得收益，前提是準確認定出資應得收益。⑨但是，在證券價格波動較大的整體市場環(huán)境下，判斷明顯高于應得收益無法簡單參照上述規(guī)則。　　(二)“親自理財”型受賄的實踐判斷規(guī)則　　《意見》第4條設置了國家工作人員以委托理財?shù)谋砻嫘问窖谏w受賄實質(zhì)內(nèi)容的認定標準。　　筆者嘗試通過符合受賄罪構成要件的刑法解釋，以市場風險判斷為核心規(guī)則，對接受收益機會后的“親自理財”型受賄作出司法認定——國家工作人員接受收益機會，實際上取得了財產(chǎn)性利益的期待權，獲得了本不應也無力獲取的財產(chǎn)性利益，正是這種“不義之財”的客觀表征，決定了接受收益機會應當按照受賄定性。若墊付初始資本具有明確的借貸關系且國家工作人員在收益實現(xiàn)后予以歸還的，受賄犯罪數(shù)額仍應限定在投資增值部分。　?、咝枰赋龅氖?，此處的“高價”是相對于請托人轉(zhuǎn)讓貨物至關聯(lián)公司而言，“高價轉(zhuǎn)讓”仍然符合正常的市場價格。在“一國兩制三法系四法域”的語境下，中國已經(jīng)是一個部分廢止了死刑并正在努力限制死刑的國家。文章認為，這種沖突既表現(xiàn)于法律層面，如對這類案件的管轄標準是采屬地主義(行為地主義或?qū)俚毓茌犜瓌t)、屬人主義(或?qū)偃斯茌犜瓌t)還是采用保護管轄原則。第四，對于內(nèi)地、香港或澳門都有管轄權的跨境犯罪或者多地犯罪，應當根據(jù)可能被判處死刑的犯罪行為在哪個法域?qū)嵤┑膩頉Q定是否提供協(xié)助。1997年《刑法》修訂時堅持了限制死刑的政策，取消了對某些財產(chǎn)性犯罪的死刑，但總體而言，就目前和一個較遠的未來看，大陸保有死刑的政策基本不變。按照大陸《刑法》即《中華人民共和國刑法》關于管轄權的規(guī)定和香港澳門基本法的規(guī)定，大陸《刑法》不適用于香港澳門 [3]。臺灣地區(qū)的現(xiàn)行《刑法典》系南京民國政府于1935年制定頒布的《中華民國刑法》。依照臺灣地區(qū)司法行政機關的統(tǒng)計：1999年全臺灣執(zhí)行死刑24人，2000年減為17人，2001年又減為10人，2002年再減為9人，2003年更減為7人，到2004年只有3人。在第2項因而致人于死或重傷者，處死刑或無期徒刑。而在臺灣地區(qū)的刑法里并沒有規(guī)定，但是依“貪污治罰條例”第4條之規(guī)定，有下列情形之一(、侵占或竊取公用器材、財物者。 [6]　　雖然兩岸都有死刑，而且存在死刑合作的事實 [7]，但是毋庸諱言，近年來，臺灣地區(qū)的死刑立法和司法改革已經(jīng)明顯走在了大陸的前面。它不同于國與國之間的法律沖突，因為這種沖突具有“內(nèi)國性”，但同時又具有一定意義上的“涉外性” [8]，因為港澳分別與某些國家簽署有“引渡協(xié)議”，內(nèi)中已經(jīng)明確了“死刑不引渡原則” [9]。如果大陸在跨區(qū)域的可能判處死刑的案件管轄上堅持主權原則而排除“死刑不引渡(或不移交、不協(xié)助)”原則的適用，則會影響到香港澳門的司法獨立，影響香港澳門的高度自治。同時要體現(xiàn)保護人權的思想。如果要移交的是在港澳犯罪的大陸公民，仍從屬地主義。比較麻煩的是外國嫌犯的問題。據(jù)臺灣《聯(lián)合晚報》報道，新任臺當局法務部門負責人上任后，首要面對的死刑存廢問題目前仍待共識形成。從目前的情形看，臺灣方面對于大陸就臺灣居民因為侵害生命權、販賣毒品等極其嚴重犯罪而判處并執(zhí)行死刑是基本認可的。無論從什么意義上講，廢止或者減少死刑都是時代潮流和世界潮流?！　】紤]中國死刑制度的變革，不能僅著眼于中國大陸。從兩岸四地互動影響、多民族文化交融、國際國內(nèi)交流促進的趨勢看，盡管中國的死刑改革之路會困難重重，但我們堅信，中國廢止死刑的前景是非常樂觀的?！　5]參見謝啟大：《臺灣地區(qū)的司法狀況及法律改革》，：//。被告人鐘萬億及其代理人認為，在本案中，適用法律問題是案件的關鍵所在。　　[8]假定某外國公民在中國大陸實施了依照大陸刑法可能被判處死刑的犯罪后逃匿到香港或澳門，而該外國恰與香港或澳門簽訂有引渡協(xié)議，香港或澳門的應對就具有了“涉外性”。文章來源：中顧法律網(wǎng) (免費法律咨詢，就上中顧法律網(wǎng)）第 23 頁 共 23 頁。根據(jù)這些協(xié)議的規(guī)定，在香港，如果根據(jù)請求方的法律，被引渡者的罪行可能會被判處死刑，除非引渡方向被請求方提供不適用死刑的足夠保證，或者保證即使被判處死刑也不執(zhí)行，否則被請求方將拒絕引渡?！薄鞍讣兴缚氐姆缸锸聦嵅辉谖覈F(xiàn)行刑法的調(diào)整范圍之內(nèi)，因不同的區(qū)域有不同的法律體系。　　[7]參見新華網(wǎng)2008年3月28日?！　2]2005年3月14日在十屆全國人大三次會議舉行的記者招待會上，溫家寶總理在回答德國記者關于死刑問題時表示：中國正著手進行司法制度的改革，包括將死刑的核準權收回到最高人民法院。澳門不僅廢除了死刑，而且廢除了無期徒刑，臺灣也在努力修改死刑立法并在司法上暫停適用死刑?！　∥覀冋J為，死刑問題既是中國的內(nèi)政問題，同時也是事關國家形象的國際問題，因為人權的理念使得死刑成為國際社會普遍關注的問題。這固然是犯罪人個人的不幸，難道就不是我們中華民族的悲哀么?因此，兩岸統(tǒng)一不僅是國家民族之大幸，也是減少死罪、削減死刑的有效途徑。研究也建議制定“特殊無期徒刑”，將現(xiàn)行無期徒刑的假釋門檻，從現(xiàn)行的20年提高到30年，同時將特殊無期徒刑分成甲、乙兩類，甲種不受減刑、“大赦”影響，至于乙種則可獲假釋。若加以拒絕，則有冒犯中國主權或管轄權之嫌。如果要移交的是在大陸犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益，應該移交?！　≡谏婕按箨懪c港澳之間移交嫌犯尤其是依照大陸刑法可能判處死刑的嫌犯的情況時，是否要在區(qū)際刑事司法協(xié)助的協(xié)議中明確“死刑不引渡(或不移交)、不協(xié)助”原則，現(xiàn)在大陸與港澳法學界有不同意見。若香港澳門一味順從“一國”而忽視“兩制”，變相地或“曲線救國”式地假手大陸司法機關對某些案犯判處或執(zhí)行死刑，則有違其法治原則和廢止死刑的政策，也有違“一國兩制”的基本涵義 [10]?！　∵@種沖突既表現(xiàn)在法律層面，如對這類案件的管轄標準是采屬地主義、屬人主義還是采用保護主義，同時也表現(xiàn)在政治和文化層面，如人權保護、對被告人的人道主義待遇等問題。死刑天堂意味著，死刑(對于一切犯罪，在任何時期)已經(jīng)被立法徹底廢止，而且也無可能被恢復。、勒征、強占或強募財物者。犯前條第1項之罪而對被害人強制性交者，處死刑或無期徒刑。即使這樣，臺灣距離“廢除死刑”還有很大的距離。50多年來，該《刑法典》雖經(jīng)10余次修訂，但死刑作為最基本、最主要的主刑之一種(“中華民國刑法”第33條主刑之種類)，仍在刑事立法中占有一席之地?！　《S著臺海兩岸形勢的好轉(zhuǎn)，祖國統(tǒng)一的前景似乎明朗了許多。在改革開放政策的推動