【正文】 施工內(nèi)容、施工方法，明確所使用的建材、設(shè)備的品牌、規(guī)格的工程技術(shù)文件，施工前建設(shè)單位應(yīng)組織相關(guān)單位進(jìn)行圖紙會審。（一）設(shè)計變更引起工程量增加；（二）建設(shè)單位要求的工程量增加；（三）因管理不善施工前后工序脫節(jié)相互影響；（四）自然災(zāi)害等不可抗力事件。（一）竣工結(jié)算時效，有合同約定的按約定，沒有約定的可以按建設(shè)部《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》、《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》規(guī)定的時間辦理結(jié)算；（二）竣工結(jié)算依據(jù)：工程量計算依據(jù)：施工圖紙及其說明、現(xiàn)場簽證、施工合同、施工組織設(shè)計方案、招投標(biāo)報價書等涉及工程造價的其他資料；定額適用依據(jù)：定額（單價、費用、費率）的適用，三大材含量及用量的確定，材差、人工費差價調(diào)整方法依據(jù)等。編制初步設(shè)計文件，應(yīng)當(dāng)滿足編制施工招標(biāo)文件、主要設(shè)備材料訂貨和編制施工圖設(shè)計文件的需要。施工單位、監(jiān)理單位發(fā)現(xiàn)建設(shè)工程勘察、設(shè)計文件不符合工程建設(shè)強制性標(biāo)準(zhǔn)、合同約定的質(zhì)量要求的，應(yīng)當(dāng)報告建設(shè)單位、建設(shè)單位有權(quán)要求建設(shè)工程勘察、設(shè)計單位對建設(shè)工程勘察、設(shè)計文件進(jìn)行補充、修改。注冊建筑師、注冊結(jié)構(gòu)工程師等注冊執(zhí)業(yè)人員應(yīng)當(dāng)在設(shè)計文件上簽字，對設(shè)計文件負(fù)責(zé)。 第五章 建設(shè)工程合同的爭議解決第一節(jié) 建設(shè)工程合同效力的認(rèn)定 、設(shè)計合同的效力及其補正、設(shè)計合同（含合同條款）無效的法律依據(jù)目前涉及工程勘察、設(shè)計合同效力的法律主要有：《合同法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》，行政法規(guī)主要有：《建設(shè)工程勘察設(shè)計管理條例》和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》。《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十三條：投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評標(biāo)委員會成員行賄的手段謀取中標(biāo)的，中標(biāo)無效……。《建設(shè)工程勘察設(shè)計管理條例》第十三條：建設(shè)工程勘察、設(shè)計應(yīng)當(dāng)依照〈中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法?？辈臁⒃O(shè)計單位不得轉(zhuǎn)包轉(zhuǎn)者違法分包所承攬的工程。另外，由于《建設(shè)工程勘察設(shè)計企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第七條：“工程設(shè)計資質(zhì)分為工程設(shè)計綜合資質(zhì)、工程設(shè)計行業(yè)資質(zhì)、工程設(shè)計專項資質(zhì)。對于勘察人、設(shè)計人超越資質(zhì)登記許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂工程勘察、設(shè)計合同，在工程勘測、設(shè)計任務(wù)完成前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，工程勘察、設(shè)計合同的效力是否可以補正，法律、法規(guī)并未有明確的規(guī)定。律師可提示委托人注意下列情形：（一）在合同無效的情況下，根據(jù)工程驗收是否合格，將導(dǎo)致不同的處理結(jié)果：建設(shè)工程竣工驗收合格的，施工人可請求參照合同約定支付工程價款；建設(shè)工程竣工驗收不合格，但修復(fù)后合格的，修復(fù)費用由施工人承擔(dān)；建設(shè)工程竣工驗收不合格，且無法修復(fù)，發(fā)包人可請求返還已經(jīng)支付給施工人工程款。建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負(fù)責(zé)。工程總承包合同實際上包含了勘察、設(shè)計、施工合同三種合同關(guān)系，除了有關(guān)工程分包要符合《建筑法》對有關(guān)勘察、設(shè)計、施工的有關(guān)規(guī)定?！钡谌臈l規(guī)定：“工程監(jiān)理單位應(yīng)在其資質(zhì)等級許可的監(jiān)理范圍內(nèi)，承擔(dān)工程監(jiān)理業(yè)務(wù)。”綜上，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定工程監(jiān)理合同違反《建筑法》和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》的強制性規(guī)定而無效：（一）監(jiān)理人未取得監(jiān)理資質(zhì)證書或超越資質(zhì)等級承攬工程監(jiān)理業(yè)務(wù)的；（二）沒有監(jiān)理資質(zhì)或者具有不符合工程項目要求的較低等級資質(zhì)的工程監(jiān)理人借用具有符合工程項目要求的較高等級資質(zhì)的工程監(jiān)理人名義承攬工程監(jiān)理業(yè)務(wù)的；（三）招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定必須招標(biāo)未招標(biāo)而未招標(biāo)的；（四）工程監(jiān)理人非法轉(zhuǎn)讓所承攬的工程監(jiān)理任務(wù)的。”《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》（中華人民共和國國家發(fā)展計劃委員會令第3號）第七條規(guī)定：“本規(guī)定第二條至第六條規(guī)定范圍內(nèi)的各類工程建設(shè)項目，包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，必須進(jìn)行招標(biāo)：（一）施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上的；（二）重要設(shè)備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上的；（三）勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務(wù)的采購，單項合同估算價在50萬元人民幣以上的；（四）單項合同估算價低于第（一）、（二）、（三）項規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，但項目總投資額在3000萬元人民幣以上的。建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用的，應(yīng)予支持；（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人可以解除建設(shè)工程施工合同：（一）未按約定支付工程價款的；合同法第九十四條（三）規(guī)定，當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；（二）提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)的；合同法第九十四條（三）規(guī)定，當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；（三）不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。（一）法律依據(jù)：和建設(shè)工程施工合同的法定解除相同，主要依據(jù)合同法第九十四條及第二百五十九條。發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用的，應(yīng)予支持；修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包無權(quán)請求支付工程價款。 發(fā)包人與工程監(jiān)理人之間的關(guān)系在性質(zhì)上是委托合同關(guān)系。 第三節(jié) 優(yōu)先受償權(quán)的行使 行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)的法律依據(jù)是《合同法》第二百八十六條和最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（法釋[2002]16號。超過六個月的期限，工程價款優(yōu)先受償權(quán)一般即喪失。 按司法解釋規(guī)定，建筑工程的承包人的發(fā)包人工程價款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于發(fā)包人的銀行抵押權(quán)和其他債權(quán)。已經(jīng)明確了墊資原則按有效處理，而司法解釋又沒有對在此前提下的優(yōu)先受償權(quán)做相應(yīng)的規(guī)定，那么墊資期限的約定過長或約定不明，就會產(chǎn)生嚴(yán)重的負(fù)面影響，使優(yōu)先受償權(quán)難以操作。（五）建筑公司的分支機構(gòu)對外承包工程，所簽訂的合同無效。建筑法第二十七條夫定：“大型建筑工程或者結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建筑工程，可以由兩個以上的承包單位聯(lián)合共同承包。施工合同被確認(rèn)為無效后，若建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，發(fā)包人可以要求承包人承擔(dān)修復(fù)費用，修復(fù)后仍驗收不合格的，承包人無權(quán)得到整個工程的工程價款。因此，不符合同時履行抗辯權(quán)的適用條件，建設(shè)方應(yīng)支付工程款并承擔(dān)違約責(zé)任。應(yīng)當(dāng)區(qū)分質(zhì)量問題為一般性的問題，還是基礎(chǔ)、結(jié)構(gòu)性的問題。對于價款約定不明的合同，要依據(jù)建設(shè)行政管理部門頒布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款。④關(guān)于約定由施工方墊資施工的工程價款結(jié)算。（三）關(guān)于合同價款約定不明確的工程價款結(jié)算造成工程價款約定不明確的主要原因是由于工程設(shè)計尚未完成，無法依據(jù)施工圖紙等確定工程量。對因涉及專業(yè)性較強的問題不能核算的，可以申請委托專業(yè)部門進(jìn)行審計，并經(jīng)庭審質(zhì)證后審查確定工程價款。在合同規(guī)定的保修期內(nèi)，對屬于承包方責(zé)任的工程質(zhì)量問題，負(fù)責(zé)無償修理。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)的資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍承攬工程。施工企業(yè)在轉(zhuǎn)包工程中的收益法院將依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的適用法律問題的解釋》4條，《民法通則》134條規(guī)定收繳當(dāng)事人所取得的非法所得。這種合同將被認(rèn)定為無效。除對已發(fā)生爭議的事項進(jìn)行調(diào)解處，雙方均應(yīng)關(guān)注尚未發(fā)生，但將來有可能發(fā)生爭議的事項，力爭事先協(xié)商一致，避免事后爭議：（一）為承包人提供法律服務(wù)的律師在調(diào)解過程中，除了工程款的總額、支付時間和方式外，還應(yīng)關(guān)注承包人是否在工期、質(zhì)量、安全文明施工方面有違約事項，力爭發(fā)包人對工期、質(zhì)量、安全文明施工等事項確認(rèn)無違約或者對違約事項免除、減輕違約責(zé)任。（三）借用營業(yè)熱照、資質(zhì)證書及他人名義簽訂的建筑承包合同，涉訴后，由借用人和出借人為共同訴訟人，起訴或應(yīng)訴。（九）以籌建或臨時機構(gòu)的名義發(fā)包工程，涉訟后，如果該單位已經(jīng)合法批準(zhǔn)成立，應(yīng)由其作為訴訟主體起訴或應(yīng)訴；如該單位僅是臨時性的機構(gòu)，尚未辦。兩個以上的法人、其他經(jīng)濟組織或個人合作建設(shè)工程并對合作建設(shè)工程享有共同權(quán)益的，其中合作一方因與工程的承包人簽訂建設(shè)工程合同而發(fā)生糾紛的，其他合作建設(shè)方應(yīng)列為共同原、被告。（一）在調(diào)解過程中，應(yīng)及時將已達(dá)成一致意見的事項制作成會議紀(jì)要、補充協(xié)議等書面文件，交雙方授權(quán)人員簽字或加蓋法人公章或合同章。 第五節(jié) 建設(shè)工程合同糾紛的處理方式 建設(shè)工程合同糾紛在進(jìn)入訴訟程序之前，雙方均可選擇自行或在相關(guān)部門主持下進(jìn)行調(diào)解，以達(dá)到快捷、高效、低成本地解決糾紛。合同無效后的處理：如果勞務(wù)分包企業(yè)提供勞務(wù)的工程合格，勞務(wù)分包企業(yè)依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的適用法律問題的解釋》第2條的規(guī)定，請求勞務(wù)費的應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒芍С帧Ｔ斐陕募s范圍不清的主要原因是分包合同條款內(nèi)容不規(guī)范、不具體?！逗贤ā返诙倨呤艞l、《建筑法》第六十一條、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第二十九條均規(guī)定：“工程未經(jīng)驗收或驗收不合格的，不得交付使用”，國務(wù)院1983年8月8日發(fā)布的《建筑安裝工程承包合同條例》第十三條第二款第三項也規(guī)定：“工程未驗收，發(fā)包方提前使用或擅自動用，由此而發(fā)生的質(zhì)量或其他問題，由發(fā)包方承擔(dān)責(zé)任。催告的合理期限在通常情況下，可參考國家建設(shè)部、工商行政管理局聯(lián)合頒布的建設(shè)工程施工合同示范文本中有關(guān)工程款給付時間段的規(guī)定，確定為1個月左右為宜。依據(jù)《合同法》第662條規(guī)定的精神，當(dāng)事人雙方在訴訟中可以協(xié)商補充工程造價及決算的約定。該墊資條款作有效處理，并不能影響工程款的確定和給付，因為施工方未依約墊付工程款僅構(gòu)成違約，建設(shè)方以此作為拒付工程款的抗辯理由不成立。相當(dāng)多的工程結(jié)算糾紛涉及工程痙工時間超過合同約定工期的問題。相反，對于基礎(chǔ)、結(jié)構(gòu)性的問題，如確系施工方的責(zé)任，建設(shè)方應(yīng)明確提出反訴主張，該主張將得到支持。二是建設(shè)方關(guān)于質(zhì)量的抗辯，應(yīng)作為反訴還是反駁。對于實踐中遇到的以下主要問題，應(yīng)區(qū)別不同情況處理：①關(guān)于建設(shè)方以工程質(zhì)量作為拒付工程款抗辯的工程價款結(jié)算。兩個以上不同資質(zhì)等級的單位實行聯(lián)合共同承包的，應(yīng)當(dāng)按照資質(zhì)等級低的單位的業(yè)務(wù)許可范圍承攬工程”，發(fā)生糾紛時發(fā)包人應(yīng)根據(jù)承包協(xié)議約定向所有聯(lián)營單位主張權(quán)利；各聯(lián)營單位之間根據(jù)聯(lián)合體聯(lián)營協(xié)議的約定各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。（七）兩個施工單位聯(lián)合共同承包工程的，應(yīng)按資質(zhì)等級低的單位的業(yè)務(wù)許可范圍承包，否則合同無效。雖然這是一個需要進(jìn)一步研究解決的具體法律問題，有待最高法院在今后實踐中約定在具體明確解決的辦法，但律師在提供相應(yīng)法律時仍應(yīng)作相應(yīng)對策，一、尖當(dāng)提示承包人墊資的歸還時間不能竣工六個月以后；二、應(yīng)當(dāng)視案件情況及時行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)。 但消費者支付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。即承包人與發(fā)包人自行協(xié)商將工程折價變賣，承包人的工程價款從折價變賣款中優(yōu)先受償。發(fā)包人逾期不支付的，承包人的工程價款優(yōu)先受償權(quán)即告形成，即除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。因解除合同給對方造成損失的，除不可歸責(zé)于該當(dāng)事人的事由以外，應(yīng)當(dāng)賠償損失。 設(shè)計人對設(shè)計資料及文件出現(xiàn)的遺漏或錯誤負(fù)責(zé)修改或補充。（三）委托人的協(xié)作義務(wù)：在設(shè)計人員入場工作時，為設(shè)計人員提供必要的工作條件和生活條件，以保證其正常開展工作。設(shè)計的基礎(chǔ)資料包括工程的選址報告等勘察資料以及原料（或者經(jīng)過批準(zhǔn)的資源報告），燃料、水、電、運輸?shù)确矫娴膮f(xié)議文件，需要經(jīng)過科研取得的技術(shù)資料。定作人不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)致使承攬工作不能完成的，承攬人可以催告定作人在合理期限內(nèi)履行義務(wù)，并可以順延履行期限；定作人逾期不履行的，承攬人可以解除合同。（《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》條八條）承包人具有下列情形之一，發(fā)包人可以解除建設(shè)工程施工合同；（一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的；合同法第九十四條（二）規(guī)定：在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；（二）合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；在約定的期限內(nèi)交付建設(shè)工程是承包人的主要義務(wù)。 根據(jù)《合同法》第五十八條的規(guī)定，合同無效后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。”但是《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》適用的范圍為建設(shè)工程施工合同。工程監(jiān)理單位與被監(jiān)理工程的承包單位以及建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備供應(yīng)單位不得有隸屬關(guān)系或者其他利害關(guān)系。（勘察、設(shè)計、施工）總承包合同的效力補正《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第五條規(guī)定：“承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。（三）對施工人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程取得的利益、出借法定資質(zhì)的建設(shè)施工人因出借行為取得的利益、沒有資質(zhì)的實際施工人借用資質(zhì)簽訂合同取得的利益，由人民法院采取民事制裁措施予以收繳。（含施工總承包合同、專業(yè)施工分包合同、勞務(wù)分包合同）的效力及其補正（含施工總承包合同、專業(yè)施工分包合同、勞務(wù)分包合同）無效的情形《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認(rèn)定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。取得工程設(shè)計綜合資質(zhì)的企業(yè)，其承接工程設(shè)計業(yè)務(wù)范圍不受限制；取得工程設(shè)計專項資質(zhì)的企業(yè)，可以陰接同級別相應(yīng)的專項工程設(shè)計業(yè)務(wù)。具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定建設(shè)工程勘察、設(shè)計合同的相應(yīng)條款違反《合同法》的強制性規(guī)定而無效：（一）造成對方人身傷害一方免責(zé)；（二）因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的一方免責(zé)。《建設(shè)工程