關于實證主義和法律與道德的分離一(完整版)
【正文】 ,這一主張貫穿他們所有的工作。象我們的奧斯丁一樣(他們二人有許多共同的理想和主張)，有時，霍姆斯明顯是錯誤的。進而，哈特教授論述了這一區(qū)分的優(yōu)點。A 哈特 翟小波譯 強世功?！ 》蓪嵶C主義認為應當在“實際是之法”和“應該是之法”間作出區(qū)分，該主張招致了許多批評。二是清晰性，這是英國法律思維中通常具備的。也許，法理學注定要在許多學科的邊際間極不確性地擺動，因而總需要有人來“剝?nèi)テ渖衩氐拿婢摺?邊沁語)1，這正是本文最主要的目的。還有一些人認為，這種區(qū)分不僅在理論上具有誤導性，而且在實踐中亦非常有害，最糟糕的是，它削弱對專制和獨裁的抵抗5，至少，它可能使得人們不尊重法律。我知道，一些人認為，功利主義者的政治及道德識見非常簡單，但是，我們不應該將這種簡單誤認為是淺薄。一個法律，我們可能恰巧不喜歡它，或者它可能不符合我們用以認可法律的標準，但只要它確實地存在，它便是法律，這是一個事實。如果確實如此，我欣然接受這種說法。人們在“法律政府”之下該如何生活呢?邊沁的答案很簡單：“嚴格地遵守，自由地批評”(to obeypunctually, to censure freely)13。邊沁認為，這兩種錯誤都可在布萊克斯通的著述中發(fā)現(xiàn)。毫無疑問，功利主義者承認有許多事物屬于“法律與道德的交叉領域”。與邊沁不同，奧斯丁認為，對最高立法權的限制不能有法律效力，它只能是政治的或道德的制約20。每一本書都闡述了這樣的觀點，即功利主義法律與道德的區(qū)分能夠使法律家對法律獲得新的明晰的認識。該學說在學者心目中的地位，格雷在世紀之交所寫的《法律的性質和淵源》一書中，給予了最好的說明。而必須進一步考慮下述反對意見：即使功利主義在此具體問題上是對的，但是，他們用以闡述其主張的術語，表明了“法律是”和“法律應該是”間存在著大致的鴻溝，從而掩蓋了二者在其它方面存在著的實質聯(lián)系的這一事實。然而，它們是相互獨立的。你好哦啊，7 / 7。在對法律和道德區(qū)分學說的批評中，混亂之一是，錯誤地認為，在功利主義傳統(tǒng)的三個學說中，一個錯誤即表明了其他兩個也是錯誤的。而且要考慮下述主張：即如果我們考慮一個含義上有紛爭的法律是怎樣在具體案件中被解釋和適用時，我們便會發(fā)現(xiàn)，法律和道德之間存在著重要的聯(lián)系。該觀念明確地在普通法的法理學中得以確立，是奧斯丁的功績。在這一點上，就是那對奧斯丁百般挑剔的梅因也不曾有過質疑?！ ∵吳吆蛫W斯丁急于要說明兩個簡單的道理：其一，在缺乏憲法和法律明確規(guī)定的情況下，我們不能僅僅因為一個規(guī)則違背了道德標準而否認它是一個法律規(guī)則。另一方面，法律也深刻影響了道德標準，所以許多法律規(guī)則的內(nèi)容反映了道德規(guī)則或原則。我們的法學家好象是忠誠的“寂靜教”(quietism)信徒，由于受無為、順從精神的影響，幾乎意識不到“是”和“應該是”之間有什么區(qū)分16。這是一個關乎全局的重要問題，對此我們既不可作過于簡單化的理解，也不可故意含混其辭14。對此，我也完全同意
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