【正文】 繹所束縛的邏輯學(xué)家來(lái)行事（如同Motulsky宣稱的那樣），法律顯示在判決中的實(shí)踐內(nèi)容是擁有不同等的技術(shù)性技巧和社會(huì)影響的法律職業(yè)者之間進(jìn)行符號(hào)爭(zhēng)奪的產(chǎn)物。這些任意性可以歸結(jié)為組織性的變量，諸如決定機(jī)關(guān)的組成或當(dāng)事人的認(rèn)定。但是，我們不應(yīng)當(dāng)被法學(xué)理論家們關(guān)于司法活動(dòng)的那些洋洋得意的表述而搞的誤入歧途。這些原則和規(guī)則一旦被同化之后，就絕不能還原為有時(shí)矛盾的、復(fù)雜的、且最終無(wú)法掌握的一系列連續(xù)不斷的法律推理活動(dòng)。[23]　　法律理論家與法律實(shí)務(wù)者都主張自己壟斷了對(duì)司法權(quán)的合法行使，這種競(jìng)爭(zhēng)性的主張形成了永恒的沖突，其實(shí)，在這些永恒的沖突中，我們不難發(fā)現(xiàn)二者之間存在著動(dòng)態(tài)的、功能性的相互補(bǔ)充。　　不同類型法律資本的擁有者，在其具體的法律解釋工作中服務(wù)于非常不同的利益和世界觀，他們之間的敵對(duì)并不妨礙他們發(fā)揮的作用相互補(bǔ)充。這種法律首先是在實(shí)踐中掌握的，或者是通過(guò)教育技巧掌握的，這種教育技巧的目的是盡可能地模仿職業(yè)操作中遇到的條件，比如，英美法學(xué)院中采用的“案例教學(xué)法”。但是，社會(huì)史同樣也應(yīng)當(dāng)考慮導(dǎo)致司法工作兩極化趨向的相對(duì)權(quán)力的種種變化之間的關(guān)系，這些變化取決于地點(diǎn)和歷史時(shí)刻，同時(shí)也應(yīng)當(dāng)考慮導(dǎo)致司法場(chǎng)域的權(quán)力結(jié)構(gòu)內(nèi)的兩個(gè)群體的相對(duì)權(quán)力的種種變化之間的關(guān)系。jurisprudence），因此也就至少在某些具體情況下，有責(zé)任對(duì)司法解釋做出貢獻(xiàn)。就像與不同位置聯(lián)系在一起的特定資本的多種形式一樣，[21]這些資格能力的不同形式也是在司法場(chǎng)域中發(fā)揮作用的。多少個(gè)世紀(jì)以來(lái)無(wú)疑都是這個(gè)樣子。但它具有一種實(shí)現(xiàn)非個(gè)人性和中立性的修辭手法所具有的所有標(biāo)志。[16]　　在每一個(gè)文化生產(chǎn)的場(chǎng)域中，我們都可以看到這樣一個(gè)趨向：將特定歷史共同體所分享的圖景想象為一個(gè)超驗(yàn)主體的普適經(jīng)驗(yàn)。如同教會(huì)和學(xué)校，司法機(jī)關(guān)也依照一種嚴(yán)格的等級(jí)制不僅來(lái)組織司法體系及其權(quán)力的不同等級(jí)，也由此來(lái)組織以此為基礎(chǔ)的判決和解釋的等級(jí)，而且來(lái)組織給這些判決賦予權(quán)威性的法律規(guī)范和法律淵源的等級(jí)。相反，它直接針對(duì)一種實(shí)踐目標(biāo)（practical這一過(guò)程還有這樣的效果：它將那些有利于法律之符號(hào)效果的模棱兩可特征與權(quán)力關(guān)系的結(jié)構(gòu)鎖在一起。如果我們既要考慮到法律的相對(duì)以至于它以新的名稱提出了司法制度（judicial當(dāng)那些自認(rèn)為正在與經(jīng)濟(jì)決定論決裂的人們，僅僅滿足于主張法律“深深地嵌套于生產(chǎn)關(guān)系的基礎(chǔ)之中”，[5]以便恢復(fù)法律的全部歷史功效時(shí)，這一隱喻依然在指導(dǎo)著他們。阿爾都塞所復(fù)活的機(jī)器論。一旦做出這種區(qū)分，那么這門(mén)法律的科學(xué)就立即使自己擺脫了法理學(xué)中處于主導(dǎo)地位的關(guān)于法律論辯，即形式主義和工具主義之間的論辯。形式主義主張司法形式在與社會(huì)世界的關(guān)系中是絕對(duì)自主的；而工具主義將法律看作是一種反映，或者服務(wù)于統(tǒng)治集團(tuán)的工具。[3]但是，阿爾都塞和結(jié)構(gòu)主義的馬克思主義都是這樣一種傳統(tǒng)的犧牲品，這種傳統(tǒng)相信，僅僅通過(guò)指出意識(shí)形態(tài)在社會(huì)中的功能（例如，“大眾的鴉片”）就已經(jīng)闡述了“意識(shí)形態(tài)”。這種關(guān)注于將法律置于深層的歷史力量之中，又一次使人們不可能具體地想像法律由以產(chǎn)生并在其中行使其權(quán)力的特定社會(huì)世界。system）依賴其自身的法則進(jìn)行轉(zhuǎn)化這一舊的形式主義理論，系統(tǒng)理論為司法制度的形式表象和抽象表象提供了理想的框架。自主性，又要考慮到剛好由“誤識(shí)”（miscognition）帶來(lái)的符號(hào)效果（誤識(shí)源于對(duì)法律在與外在壓力的關(guān)系中的絕對(duì)自主性的幻想），就必須要認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)。例如，隨著其力量的增強(qiáng)，美國(guó)工會(huì)的法律地位也在不斷演進(jìn)：盡管在十九世紀(jì)之初，基于保護(hù)自由市場(chǎng)的名義，工人的集體行動(dòng)被指責(zé)為“犯罪陰謀”，但是，經(jīng)過(guò)一點(diǎn)一點(diǎn)的努力，工會(huì)終于獲得了法律的徹底認(rèn)可。object），并打算用來(lái)決定一些實(shí)踐效果。[13]因此，司法場(chǎng)域就像一種“機(jī)器”（apparatus）來(lái)運(yùn)作，以至于法律解釋者的那種自由形成的慣習(xí)（habitus）[14]的凝聚力由于對(duì)等級(jí)分明的法律職業(yè)者群體的紀(jì)律而得到強(qiáng)化，這些法律職業(yè)者擁有一套固定的程序來(lái)解決那些其職業(yè)在于解決沖突的那些人們之間的任何沖突。這種場(chǎng)域看起來(lái)是這樣一些場(chǎng)所：其中普遍理性實(shí)現(xiàn)它自身，而與它由以展示的社會(huì)條件沒(méi)有任何關(guān)系。司法語(yǔ)言所特有的語(yǔ)言程序，大多數(shù)有助于產(chǎn)生兩種效果，即中立化效果和普適化效果。其實(shí)，我們所說(shuō)的“法律感”和“法律能力”剛好說(shuō)的是這樣一種普適化的態(tài)度。比較法律史無(wú)疑支持了這種觀點(diǎn)：即假定有不同的法律傳統(tǒng)以及同一法律傳統(tǒng)中有不同的時(shí)期，不同類別的法律行動(dòng)者之間的等級(jí)序列以及這些不同類別本身的等級(jí)序列，就會(huì)依照特定的不同時(shí)期，不同的民族傳統(tǒng)，以及它們所劃定的不同的專業(yè)化領(lǐng)域（如公法與私法），產(chǎn)生相當(dāng)大的不同。但事實(shí)上，法律、規(guī)則和規(guī)章的制定者總是必須考慮整個(gè)法律群體（尤其是法律實(shí)務(wù)者）的反應(yīng)，這些反應(yīng)有時(shí)是抵制?！　∷痉w的形式本身，特別是其形式化和常規(guī)化的程度，似乎特別取決于在特定的具體時(shí)刻，“法律理論家”與“法律實(shí)務(wù)者”、法律教授與法官、法律注釋家與法律專家在司法場(chǎng)域權(quán)力結(jié)構(gòu)中的力量對(duì)比關(guān)系；也取決于他們各自的施加其法律觀和法律解釋觀的能力。在此，法律規(guī)則并不主張建立在道德理論或理性科學(xué)上，其目標(biāo)僅僅是解決一個(gè)法律訴訟，她故意將自己置于關(guān)于具體適用法律辯論的層次上。事實(shí)上，這種敵對(duì)為符號(hào)支配的勞動(dòng)分工的微妙形式提供了基礎(chǔ)。法律學(xué)者和法律理論家傾向于將法律導(dǎo)向純粹的理論，將法律安排在一個(gè)自主且自足的體系中，使得法律在關(guān)注一致性和正義的同時(shí)，擺脫了它在實(shí)際操作中產(chǎn)生的不確定性或縫隙?！　∨c此同時(shí)，盡管法官的位置和稟賦使得他們傾向于僅僅依賴他們的正義感，但是這些由于被同化而保持連貫一致的原則和規(guī)則為法官提供了這樣一種手段：使他們的判決區(qū)別于眾所周知的卡地司法（Kasijustiz）[25]的任意性。[26]無(wú)論誰(shuí)，只要不馬上接受作為法律場(chǎng)域之運(yùn)作基礎(chǔ)的這些前提假定，就很難相信法律學(xué)者的純粹建構(gòu)，還有少數(shù)普通法官的判決，是按照使所有這些職業(yè)法律家們的獲得榮譽(yù)的精神支點(diǎn)——演繹邏輯——進(jìn)行的。六　　法律解釋通過(guò)將法律淵源適用于新的環(huán)境，通過(guò)在這些新的環(huán)境中發(fā)現(xiàn)新的可能性，通過(guò)消除那些已經(jīng)被取代的規(guī)則或過(guò)時(shí)的規(guī)則，導(dǎo)致了規(guī)范的歷史化。因此，他們通過(guò)探求和開(kāi)發(fā)“可能的規(guī)則”來(lái)安排可用的法律資源的能力是不平等的，而且他們有效地使用這些作為符號(hào)武器的資源以便在案件中獲勝的能力也是不平等的。legis這種差異正是排除非專家的基礎(chǔ)，它源于通過(guò)場(chǎng)域結(jié)構(gòu)而確立的禁令制度，源于確立有關(guān)視界與分類原則的體系（這些原則被寫(xiě)進(jìn)了基本法即憲法中）。如果說(shuō)法律語(yǔ)言本身就允許使用一個(gè)詞語(yǔ)來(lái)命名與這種詞語(yǔ)在日常使用中所指的完全不同的東西，那是由于語(yǔ)詞的這兩種用法是通過(guò)兩種語(yǔ)言姿態(tài)聯(lián)系起來(lái)的，這兩種語(yǔ)言姿態(tài)如同（現(xiàn)象學(xué)上所說(shuō)的）感知意識(shí)和想象意識(shí)一樣，截然相對(duì)。對(duì)那些過(guò)分不設(shè)防地卷入到金錢(qián)交易或政治問(wèn)題的第三方立即予以譴責(zé)和審查的貴族團(tuán)體（a[36]判決作為不可調(diào)和的要求之間的一種政治妥協(xié)，體現(xiàn)為對(duì)立命題之間的邏輯綜合，它本身就包含了司法場(chǎng)域的全部混含性。調(diào)解意味著法學(xué)家面前缺乏任何可以直接馬上采納的“判例”。causam），那就是將爭(zhēng)紛建構(gòu)為訴訟，建構(gòu)為能夠成為受司法規(guī)制之辯論對(duì)象的法律問(wèn)題。[38]　　遵循先例這個(gè)規(guī)則宣布以前的法律判決對(duì)任何目前的訴訟都具有權(quán)威效力。通過(guò)基于一種共同家族經(jīng)驗(yàn)的法律學(xué)習(xí)和法律職業(yè)實(shí)踐，塑造了法律慣習(xí)流行的稟賦，這些稟賦就像一些知覺(jué)和判斷的范疇那樣發(fā)揮作用，它們支撐著對(duì)普通沖突的知覺(jué)和判斷，并將這些沖突轉(zhuǎn)化為法律上的對(duì)峙。[41]法律職業(yè)者將日常語(yǔ)言所表述的問(wèn)題重新界定為法律的問(wèn)題，將日常語(yǔ)言轉(zhuǎn)譯為法律語(yǔ)言，并對(duì)不同策略的勝算機(jī)會(huì)進(jìn)行預(yù)期的評(píng)估，從而為他們的服務(wù)創(chuàng)造了需求。那些通過(guò)接受進(jìn)入司法場(chǎng)域而默許放棄了自己直接解決沖突的努力（例如，放棄了訴諸暴力，訴諸非官方的仲裁，訴諸直接努力尋找友好的解決辦法）的人們，他們的身份就變成了當(dāng)事人?！　o(wú)論在歐洲還是在美國(guó)，我們都可以在法律職業(yè)準(zhǔn)入（其實(shí)還有醫(yī)生群體、建筑師群體以及其他不同類型文化資本的持有者群體的準(zhǔn)入）的傳統(tǒng)模式出現(xiàn)危機(jī)而產(chǎn)生的效果中，找到證明上述主張的最好的證據(jù)。這種糾紛已經(jīng)被緩慢地納入到司法領(lǐng)域中。[46]　　那種與外行態(tài)度所保持的距離決定了場(chǎng)域的成員資格，這種距離將會(huì)由于對(duì)原告利益的任何過(guò)分狂熱的捍衛(wèi)而受到損害。[48]在這場(chǎng)斗爭(zhēng)中，司法權(quán)力通過(guò)伴隨著刑罰（包括物理約束的行為，比如剝奪生命、自由、財(cái)產(chǎn)）的判決，證實(shí)了某種超越個(gè)人視角的特殊觀察角度，即國(guó)家主權(quán)的觀點(diǎn)。法律為法律行動(dòng)者賦予了可靠的認(rèn)同、賦予了身份，而且更主要的是賦予了一系列權(quán)力（或資格能力），這些都是社會(huì)認(rèn)可的，因而也是生產(chǎn)性的。說(shuō)法律創(chuàng)造了社會(huì)世界并不為過(guò)，但是我們必須要記住其前提：正是這個(gè)世界首先創(chuàng)造了法律。一個(gè)“正確的”表達(dá)以一種人們所認(rèn)識(shí)到的正統(tǒng)信仰的客觀性來(lái)描述社會(huì)世界之分類的信念式看法，從而實(shí)際上批準(zhǔn)并認(rèn)可了這種客觀正統(tǒng)觀。由此，只有現(xiàn)實(shí)主義的唯名論（或者一種基于現(xiàn)實(shí)的唯名論）才是我們能夠闡述我們這里所說(shuō)的命名的魔力效果。但是，這并不意味著人們就應(yīng)當(dāng)忘記了明確公布的規(guī)章的具體效果，尤其是在涉及到該規(guī)章的情形中，規(guī)章伴隨的是制裁。在分析給法律及其機(jī)構(gòu)在實(shí)踐中賦予合法性時(shí)，我們必須避免兩種誤解。我們需要重新考慮司法工作在最具體的場(chǎng)所中、在形式化的活動(dòng)中、在從事形式化工作的行動(dòng)者在司法場(chǎng)域中的競(jìng)爭(zhēng)所決定的利益當(dāng)中、在司法場(chǎng)域與更大的權(quán)力場(chǎng)域的關(guān)系中所體現(xiàn)出來(lái)的深層的邏輯。[54]與此相似，在法國(guó)舊王朝統(tǒng)治時(shí)期，“法袍貴族”（這些人由于處于地方司法官的位置上而擁有了神圣的頭銜）盡管比不上軍事貴族那么顯赫，但是他們通常生來(lái)就是特權(quán)貴族的成員。新來(lái)的司法官由于他們的在司法場(chǎng)域中的位置和個(gè)人態(tài)度，傾向于不接受那些傳統(tǒng)上確定司法官的前提條件。符號(hào)權(quán)力的具體特征就在于它只有通過(guò)被這種符號(hào)權(quán)力支配的人們的合謀才能被行使?！盵58]實(shí)際上，真的有必要將普遍化與形式和公式的產(chǎn)生聯(lián)系起來(lái)。正是在這一點(diǎn)上，法律世界中的居民們所說(shuō)的“法理”才成為可能。[60]因此，通過(guò)將系統(tǒng)化和形式化強(qiáng)加于司法判決和給這些判決提供基礎(chǔ)和正當(dāng)化論證的規(guī)則，司法勞動(dòng)為社會(huì)世界的觀點(diǎn)打上了普適性的印記（這種印記是最完美地體現(xiàn)了符號(hào)的效力），正如我們所看到的那樣，這種社會(huì)世界的觀點(diǎn)與支配權(quán)力的觀點(diǎn)之間并沒(méi)有表現(xiàn)出巨大的分歧。law）。由此，司法制度普遍地有助于強(qiáng)加一種常態(tài)的表象，依照這種表象，與此不同的慣行就會(huì)表現(xiàn)為一種偏離、反常、其實(shí)是不正常、病態(tài)（尤其是醫(yī)學(xué)制度介入到司法制度中，并支撐著司法制度）。法學(xué)家們所形式化和一般化的行為原則和倫理抱怨并不是從社會(huì)世界中任何一個(gè)地方就可以產(chǎn)生出來(lái)的。其實(shí)，信念指的就是這樣一種正常狀態(tài)，在這種正常狀態(tài)中，規(guī)范現(xiàn)實(shí)得如此的徹底，以至于作為強(qiáng)制的規(guī)范本身就無(wú)需存在了?！　∥覀儽M管不接受哲學(xué)家有時(shí)給一個(gè)真實(shí)觀念所賦予的“內(nèi)在力量”這種觀念，但是，我們必須承認(rèn)“形式理性法”（用韋伯的術(shù)語(yǔ)）由于其形式化本身的具體效果才具備了的這種符號(hào)權(quán)力，屬于社會(huì)現(xiàn)實(shí)。因此他們就可以計(jì)算和預(yù)期雙方遵守這些規(guī)則的后果和違反這些規(guī)則的效果。這種適應(yīng)與其說(shuō)是有意識(shí)地進(jìn)行交易的結(jié)果，不如說(shuō)是結(jié)構(gòu)性機(jī)制的結(jié)果，比如不同階層的法律服務(wù)的生產(chǎn)者和銷售者與不同階層的當(dāng)事人之間在社會(huì)結(jié)構(gòu)上同出一源。例如，由于支配群體的權(quán)力在社會(huì)場(chǎng)域中不斷增長(zhǎng)，且其代表人（政黨或聯(lián)盟）的權(quán)力也在政治領(lǐng)域中不斷增長(zhǎng)，司法場(chǎng)域中的分化也就傾向于增加。由于對(duì)法律文本的崇拜，使得人們?cè)趶?qiáng)調(diào)學(xué)理和法律注釋的重要性即理論與傳統(tǒng)的重要性的同時(shí)，卻又拒不承認(rèn)法理中存在任何哪怕是微不足道的創(chuàng)造能力，因此，實(shí)際上否認(rèn)了社會(huì)和經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)，也否認(rèn)了對(duì)這種現(xiàn)實(shí)在學(xué)術(shù)上把握的可能。對(duì)注解和法理的態(tài)度，比如說(shuō)強(qiáng)調(diào)法律教條的神圣性，或者法律信條必須適應(yīng)具體的現(xiàn)實(shí)，似乎相當(dāng)準(zhǔn)確地對(duì)應(yīng)于他們?cè)谒痉▓?chǎng)域中占據(jù)的位置，這一點(diǎn)絕不是偶然的。如同再生產(chǎn)司法場(chǎng)域及其內(nèi)在分工和等級(jí)制的功能，以及作為這種功能之基礎(chǔ)的視界與分類原則，捍衛(wèi)司法場(chǎng)域意在予以實(shí)施的符號(hào)秩序，這一功能實(shí)際上是并不是打算實(shí)施這種功能的無(wú)數(shù)行動(dòng)的結(jié)果，這種結(jié)果甚至有可能只是處于相反的目的所促成的。　　[2]　凱爾森的方法論基于兩個(gè)假定，一個(gè)假定是在詳細(xì)說(shuō)明司法規(guī)范上并不準(zhǔn)備化精力進(jìn)行調(diào)查研究，一個(gè)假定是排除對(duì)歷史因素、心理因素或社會(huì)因素的考慮，同時(shí)也不參照這些規(guī)范在運(yùn)作中所決定的任何社會(huì)功能?！　3]　對(duì)馬克思主義法律社會(huì)學(xué)研究的總體評(píng)述，以及關(guān)于這一主題的一個(gè)精彩的文獻(xiàn)目錄，參見(jiàn)：Spitzer,　Marxist　Perspectives　in　the　Sociology　of　Law，　9Ann.　Rev.　(1983)。正象在那些有意識(shí)的努力產(chǎn)生相反的結(jié)果的這些事例所證明的那樣，正是游戲的結(jié)構(gòu)而不是機(jī)械相加的簡(jiǎn)單效果使得那些一個(gè)一個(gè)累加起來(lái)的個(gè)人行動(dòng)產(chǎn)生了超然的客觀效果和集體效果。這些紀(jì)律的基礎(chǔ)就在于等級(jí)制的擴(kuò)展以及爭(zhēng)取政治權(quán)利或社會(huì)福利法的運(yùn)動(dòng)逐步增強(qiáng)，按照社會(huì)福利法的捍衛(wèi)者的定義，社會(huì)福利法一們“科學(xué)”，在社會(huì)學(xué)的幫助下，我們可以將法律適用于社會(huì)進(jìn)化。這種主張的一個(gè)淵源就是分析法理學(xué)本身?！　∷痉▓?chǎng)域中的斗爭(zhēng)，例如公法與私法的爭(zhēng)奪首要位置的斗爭(zhēng)，之所以含混不清是由于這樣一個(gè)事實(shí)：“私權(quán)至上者”（privatist）以私有財(cái)產(chǎn)和契約自由的名義來(lái)捍衛(wèi)法律的自主性和法律家的自主性，以反對(duì)任何來(lái)自政治的社會(huì)的和經(jīng)濟(jì)的壓力集團(tuán)的任何干預(yù)，尤其是反對(duì)行政法的成長(zhǎng)、反對(duì)任何刑事法、社會(huì)法或勞動(dòng)法的改革。因此，它們所進(jìn)行的顛覆性努力與其說(shuō)有機(jī)會(huì)推翻司法場(chǎng)域中的權(quán)力關(guān)系，不如說(shuō)有機(jī)會(huì)有助于司法體的法律供應(yīng)適應(yīng)法律需求，因此也有助于司法場(chǎng)域本身的結(jié)構(gòu)永恒不變。由規(guī)制所導(dǎo)致的制裁只對(duì)那些既擁有高級(jí)的司法能力同時(shí)又擁有體現(xiàn)在法律戰(zhàn)場(chǎng)上具體法律職業(yè)者的能力的人起作用，這種高度理性化的斗爭(zhēng)出現(xiàn)在將形式和公式作為武器來(lái)使用的場(chǎng)合。effect）的運(yùn)作。formae（形式的力量）進(jìn)行分析，我們就不可完整地考慮這種自然化的效果。這些行動(dòng)者受制于與其在不同社會(huì)場(chǎng)域（司法場(chǎng)域，還有宗教場(chǎng)域和政治場(chǎng)域）中的位置聯(lián)系在一起的具體利益和約束，他們提出了私人的欲望和抱怨，并將其轉(zhuǎn)化為“社會(huì)問(wèn)題”，同時(shí)還就這些問(wèn)題組織各種表達(dá)機(jī)會(huì)（報(bào)紙、論文、書(shū)籍、組織論壇或政黨論壇）并施加各種壓力（示威、情愿、組織代表團(tuán)），以期推進(jìn)這些問(wèn)題的解決。正如Remi相當(dāng)數(shù)量的法律習(xí)慣和道德習(xí)慣已經(jīng)被創(chuàng)造出來(lái)