【正文】 er,amalgamation等一系列的法律專業(yè)術(shù)語，但由于篇幅有限，并且這里不是筆者想要表達的重點，因此筆者便不再一一贅述。前者指的是一家企業(yè)通過收購另一家企業(yè)的資產(chǎn)以達到控制該企業(yè)的行為。這就導(dǎo)致了使用者大多數(shù)都會根據(jù)個人喜好來對并購進行定義和使用。在國外并購活動較為頻繁的地區(qū)，資產(chǎn)收購由于其適用范圍更加廣泛、可操作性更強的特點當(dāng)之無愧地成為最重要的外資并購方式之一。在1995年9月前，我國的外資并購立法基本上處于一片空白的階段。然而，在1991年至1993年期間，香港中策投資有限公司在短短一年半的時間內(nèi)成功收購了國有企業(yè)300余家，并在海外上市，獲得巨大利潤。國內(nèi)對其研究探討的不足也直接導(dǎo)致了關(guān)于資產(chǎn)收購立法的缺失。下面，筆者將對類似的法律術(shù)語一一進行解釋： Merger對于merger，1999年版《大不列顛百科全書》對其作出了如下規(guī)定：指兩家或更多的獨立的企業(yè)、公司合并組成一家企業(yè)，通常由一家占優(yōu)勢的公司吸收一家或更多的公司。股權(quán)收購是指一家企業(yè)通過收購另一家企業(yè)的股權(quán)以達到控制該企業(yè)的行為。 并購的動因并購的實質(zhì)是各權(quán)利主體在尋求各自對企業(yè)控制權(quán)的一個過程，在這個過程中，各方在彼此之間通過各種方式讓渡或者獲得企業(yè)的部分或者全部控制權(quán)。而通過并購發(fā)展則要迅速的多，盡管它會帶來自身的不確定性。第七， 股東因各種原因不愿意繼續(xù)經(jīng)營企業(yè)而轉(zhuǎn)讓所有權(quán)，或者企業(yè)陷入困境，希望通過并購引進具有實力的機構(gòu)謀求新的發(fā)展。通常情況下，我國只在兩個條件下使用外資的說法：第一，外國的投資者。但是由于其歷史原因，導(dǎo)致目前港澳臺不同于內(nèi)地的特別行政區(qū)和地區(qū)。其次，并購也并非具有明確內(nèi)涵和外延的法律術(shù)語，但筆者已經(jīng)在本文伊始對并購 進行了詳盡的描述，此處便不再贅述。這主要是因為在外資并購中，將要被并購的企業(yè)由于日積月累的結(jié)果，通常情況下也已經(jīng)達到了相當(dāng)?shù)囊?guī)模，甚至該企業(yè)本身也經(jīng)歷過對其他企業(yè)的并購。采用此種分類的意義在于：股權(quán)式外資并購的交易標(biāo)的時目標(biāo)企業(yè)股權(quán)或者類似權(quán)力，包括股權(quán)、股份等等；資產(chǎn)式外資并購的交易標(biāo)的時目標(biāo)企業(yè)的資產(chǎn)或財產(chǎn)，包括設(shè)備、廠房、土地使用權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)甚至包括債權(quán)債務(wù)等。 規(guī)定資產(chǎn)并購的原因資產(chǎn)并購在我國經(jīng)濟生活中的出現(xiàn)并非偶然，它大約出現(xiàn)在20世紀(jì)80年代初。第一， 資產(chǎn)并購可以有效避免債務(wù)陷阱所謂債務(wù)陷阱是指，在股權(quán)式外資并購中，外國投資者購買目標(biāo)企業(yè)股權(quán)，成為目標(biāo)企業(yè)股東之后，發(fā)現(xiàn)目標(biāo)企業(yè)尚有巨額債務(wù)需要清償。這些負擔(dān)往往很難用金錢直接估量，并且其中的關(guān)系非常復(fù)雜，有的甚至沒有明確的法律依據(jù)，而是依據(jù)政策和行政長官的決策執(zhí)行。上述的所謂潔凈資產(chǎn)并不是指資產(chǎn)本身沒有負擔(dān)，如在資產(chǎn)之上設(shè)定抵押。但是，通過股權(quán)并購根本無法達到這樣的目的，正是在此情況下，資產(chǎn)并購應(yīng)運而生，解決了這一歷史難題。因此，對非公司制企業(yè)進行資產(chǎn)并購必然是比較方便實用的?！豆P者認為，資產(chǎn)并購中的資產(chǎn)概念應(yīng)當(dāng)從兩個方面理解：其一，從出資上看，資產(chǎn)應(yīng)當(dāng)包括實物、貨幣、股權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)等，但資產(chǎn)并購的客體只能是實物和知識產(chǎn)權(quán)，貨幣不可能成為并購的客體。由于每個項目都有其大概的持續(xù)期間，因此，當(dāng)時按照我國外商投資企業(yè)法所設(shè)立的外商投資企業(yè)基本上都屬于有存續(xù)期間的企業(yè)。（例如，坑公司設(shè)立成功，但是資產(chǎn)購買合同出現(xiàn)問題，已經(jīng)設(shè)立的殼公司沒有業(yè)務(wù)可以經(jīng)營，浪費了投入的人力物力；資產(chǎn)購買合同已經(jīng)生效，但是殼公司 不能得到批準(zhǔn)，使投資者承擔(dān)違約的風(fēng)險。 外國投資者通過已經(jīng)設(shè)立的外商投資企業(yè)購買目標(biāo)企業(yè)資產(chǎn)在上述文中筆者已經(jīng)將一種外資并購模式進行了較為詳盡的闡述，即外商投資者設(shè)立外商投資企業(yè)并以該外商投資企業(yè)購買目標(biāo)公司的資產(chǎn)。外國投資者可以預(yù)先相其已經(jīng)在境內(nèi)設(shè)立的外商投資企業(yè)增資或者提供貸款，使其有足夠的資金購買境內(nèi)目標(biāo)企業(yè)的資產(chǎn)，當(dāng)然，如果即將進行并購行為的外商投資企業(yè)資金比較充足，也完全可以不予增資或者貸款。之前所述的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》、被外國投資者完全規(guī)避，以至于形同虛設(shè)的情形顯然不是立法者的本意。關(guān)于這個問題，《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》并未對其作出規(guī)定。在外國投資者出資并購境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)的同時，對該資產(chǎn)的價值應(yīng)當(dāng)已經(jīng)做出了準(zhǔn)確的評估行為。在這種情況下，外國投資者以其并購境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)進行出資設(shè)立外商投資企業(yè)便不會存在這一問題，可以直接以外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)時的評估報告為準(zhǔn)，對該資產(chǎn)進行驗資作價。當(dāng)然，為了起到積極引進外資的作用，我國政府也應(yīng)當(dāng)維護外國投資者的正當(dāng)利益，對外國投資者的合法出資予以保護。筆者認為，當(dāng)外國投資者在并購境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)后無法設(shè)立外商投資企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)令其說明外商投資企業(yè)設(shè)立不能的原因，在結(jié)合外國投資者遞交的原因的基礎(chǔ)上決定其持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)是否可以轉(zhuǎn)讓。 資產(chǎn)并購的優(yōu)勢與股權(quán)并購相比較的話，資產(chǎn)并購無疑具有顯而易見的優(yōu)勢，具體如下：第一，資產(chǎn)并購可以比較有效地減少甚至完全避免被并購企業(yè)中的少數(shù)股東對并購行為的阻撓。無論如何，在股權(quán)并購中，外國投資者也無法選擇其并購的境內(nèi)企業(yè)的經(jīng)營范圍。 資產(chǎn)并購的劣勢盡管資產(chǎn)并購具有上述的諸多優(yōu)點，其不足也同樣是顯而易見的，具體如下：第一，資產(chǎn)并購是無法享受稅收優(yōu)惠政策規(guī)定的相關(guān)對企業(yè)所提供的各種優(yōu)惠待遇的。第5章 結(jié)語在上文的闡述中，筆者開門見山地提出并購的概念，隨之對并購中的外資并購作出了相應(yīng)的論述，最后順理成章地引出本文的焦點——外資并購中的資產(chǎn)并購，并對資產(chǎn)并購的特點、模式等等問題進行歸納整理。比如資產(chǎn)并購中資產(chǎn)的范圍問題，即外國投資者在并購境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)時，對哪些資產(chǎn)的并購才構(gòu)成資產(chǎn)并購而非一般的商品交易；在外商投資企業(yè)設(shè)立不能時，外國投資者并購所得的資產(chǎn)該如何處置；以及所有理論成果在實踐中究竟如何運用的問題。由于國家的產(chǎn)業(yè)政策，許多國有企業(yè)在一定時期會享有諸多的優(yōu)惠稅收政策。第三，資產(chǎn)并購可以使得外國投資者有效地避免被并購企業(yè)存在債務(wù)陷阱的風(fēng)險。例如：拒絕出售自己擁有的股份，在股東大會上拒絕同意轉(zhuǎn)讓股份卻又不同意認購他人擬轉(zhuǎn)讓的股份，這些行為毋庸置疑將會阻礙外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的行為。第三，為了保證外國投資者在設(shè)立外商投資企業(yè)時盡心盡力，我國政府還可以對外國投資者轉(zhuǎn)讓其并購獲得的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)征收較高的賦稅，借此來限制外國投資者的轉(zhuǎn)讓行為。最后，在外國投資者成功并購境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)之后卻無法設(shè)立外商投資企業(yè)盡管在理論上，外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)和外國投資者以其并購獲得的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)出資設(shè)立外商投資企業(yè)的活動是同時進行的，應(yīng)當(dāng)不會出現(xiàn)外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)后無法設(shè)立外商投資企業(yè)的情形。在實踐中，經(jīng)常會存在這樣的情形。第一，正如本文上述，筆者建議外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)和以其出資設(shè)立外商投資企業(yè)同時進行。相反，筆者認為，通常情況下，外國投資者持有境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)的情形只是其設(shè)立外商投資企業(yè)的前一階段。但是這種形式的為人謀利并不意味著《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》放棄了對已經(jīng)設(shè)立的外商投資企業(yè)并購境內(nèi)資產(chǎn)的管制。這種做法會使得外商投資企業(yè)的規(guī)模隨著資產(chǎn)并購的行為而變得越來越大，其優(yōu)點是可以進行統(tǒng)一的管理，不同的業(yè)務(wù)之間可以相互抵消盈虧，減少納稅額，而且還不會受到對外投資不得超過公司凈資產(chǎn)50%的限制（根據(jù)2006年1月1日實施的新《公司法》，公司對外投資不再有50%的限制，但是《外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的暫行規(guī)定》并未作出相應(yīng)的修改，因此對外商投資企業(yè)對外投資的比例限制是否已經(jīng)取消還有爭論）（葉軍、鮑治，2008）；其缺點是把所有資產(chǎn)投入到一家公司中風(fēng)險較大。在上一種模式中，外商投資企業(yè)可以說是外商投資者為購買目標(biāo)公司資產(chǎn)所設(shè)立的殼公司。外國投資者可以將設(shè)立外商投資企業(yè)的申請和資產(chǎn)購買協(xié)議同時送交審批機關(guān)進行審批，審批機關(guān)批準(zhǔn)外商投資企業(yè)建立的同時資產(chǎn)購買協(xié)議生效。當(dāng)然，這些外商投資企業(yè)設(shè)立的目的仍然是進行某一項或者某一些生產(chǎn)經(jīng)營活動，只不過其從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的范圍需要由相關(guān)部門的審批機關(guān)需要根據(jù)我國當(dāng)時在各個行業(yè)利用外資的具體產(chǎn)業(yè)政策予以批準(zhǔn)，從而決定不同種類的外商投資企業(yè)