關(guān)于實(shí)證主義和法律與道德的分離(完整版)
【正文】 我們自己所處的世界。因此，我們必須(如果能夠)避免對法律體系做不合適的定義，這只能是枯燥的無用功。人們總是喜歡直截了當(dāng)?shù)刈穯?，一個(gè)法律體系要成為法律體系是否必須使單純的事實(shí)陳述符合某種道德或其他的標(biāo)準(zhǔn)呢?這種想法是可以理解的。然而，有一件事是我們不得不考慮的：正如我們目前所理解的那樣，我們整個(gè)的社會(huì)道德和法律生活依賴于一不確定的事實(shí)，即，雖然我們的身體在形狀、大小及其他物理屬性上確實(shí)改變了，但它們的變化并不過分地劇烈，也不象水銀一樣變得迅速且無規(guī)則可循，以至于在較長的一段時(shí)間后，我們彼此熟知的人竟無法再認(rèn)得出來。這些規(guī)則包含了反對謀殺、暴力、盜竊等基本的道德原則。法律規(guī)則和道德標(biāo)準(zhǔn)在這種“必然”意義上會(huì)有更多的重合，該命題的解釋能力不可以過分地夸大。自然程序正義因此包含了執(zhí)法中的客觀性和公正性兩個(gè)原則，它們剛好貫徹了“法律的公正性和客觀性”這一主張，這些原則的設(shè)置是為了確保規(guī)則適用于純粹屬于該規(guī)則調(diào)整的案件，至少，它將不平等的危險(xiǎn)降到最低限度。最后，我將對這些東西進(jìn)行分析。 該種道德理論在今天有許多變種。與“什么是”和“什么應(yīng)該是”之間的一般區(qū)別相伴隨的是一極為類似的區(qū)分，即手段陳述和道德目的的陳述?！ 〖僭O(shè)我們拒絕道德的非認(rèn)知理論，否認(rèn)“什么是”和“應(yīng)該是”兩種類型的陳述間的嚴(yán)格的區(qū)別，而且認(rèn)定道德判斷和其他判斷一樣的正當(dāng)且合乎理性，這對于“什么是之法”和“應(yīng)該是之法”之間的關(guān)聯(lián)的本質(zhì)而言，又意味著什么呢?確實(shí)，單從這一點(diǎn)出發(fā)，我們一無所獲。對此，哈佛大學(xué)法學(xué)院的富勒教授在他的各種著述中曾作了無與倫比地清晰地闡述。所謂命令或判決就是在依對待舊案件的相同方式來處理新案件。因而，除非有明確相反的表示，我們不會(huì)將教孩子玩游戲的建議解釋成是引導(dǎo)孩子賭博的命令，即使在其他的語境下，這樣解釋“游戲”這個(gè)詞語可能是很自然的。因此，必然的結(jié)論是，在此類案件中，區(qū)分“規(guī)則是什么”及“規(guī)則應(yīng)該是什么”也將是誤導(dǎo)——至少在某種應(yīng)然的意義上是如此。 在一個(gè)相對完備的法律框架內(nèi)，當(dāng)我們意識(shí)到，自己不是在作出一個(gè)精心的選擇，而是在認(rèn)知某種等待我們認(rèn)知的東西時(shí)，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，這里存在著太多的選擇，它們幾乎具備著同等的吸引力。在對法律解釋的描述中，運(yùn)用表明“實(shí)際是之法”和“應(yīng)該是之法”之間有熔合和不能分離的術(shù)語只會(huì)有助于掩蓋(象早期的故事中所說的那樣，法官只能發(fā)現(xiàn)法律而不能制定法律)下面的事實(shí)：無論在何處，我們都生活在不確定性之中，我們必須在這種不確定性之間作出選擇。在反復(fù)思考后，發(fā)現(xiàn)它確實(shí)如此?！逼淙?，雖然，一特定情形在先并沒有被具體地預(yù)想到，但是，或許在和別人爭論和商榷后，我們認(rèn)定這一特定情形屬于被模糊表達(dá)的建議所指的范圍，這時(shí)，我們可能發(fā)現(xiàn)：如果將其描述為我們自己認(rèn)為須如此處理此特定情形的一個(gè)單純的決定，實(shí)際上歪曲了上述經(jīng)驗(yàn)，當(dāng)我們逐漸認(rèn)識(shí)到并且表達(dá)出我們“真正”想要什么及我們的“真正目的”(富勒教授在同一篇文章中后來用到的說法)46時(shí)，我們只能忠實(shí)地描述它。 也許，在此分析過程中，許多律師和法官會(huì)發(fā)現(xiàn)一些極其符合其經(jīng)驗(yàn)的事情，其他的人可能認(rèn)為這只是一種對事實(shí)的浪漫的解釋，而該事實(shí)被更好地表述為功利主義的術(shù)語“司法造法”和現(xiàn)代美國的術(shù)語“創(chuàng)造性選擇”。當(dāng)我們考慮的不是意義清晰、不引起爭議的法律
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